聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (草案)筆記

聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (公約草案)筆記


壹、背景


2018年6月聯合國國際貿易法委員會第51屆大會審議通過了「聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約」草案，草案第11條第1項通過2019年8月1日在新加坡舉行首次開放簽字，另外草案也將提交第73屆聯合國大會審議通過。
「承認及執行外國仲裁裁決公約」（紐約公約）後，有關調解協議之可執行性議題，尚未有統一的國際規則，聯合國國際貿易法委員會（ UNCITRAL ）爭議解決工作組會議，遂通過了「聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約」草案（以下簡稱“草案”），2018年6月，於第51屆大會審議通過。


貳、立法例


各國關於調解和解協議之「執行」，可分為三類：
1.當作一般「契約」。
將調解協議視為契約，則其效力如同普通之契約協議之文件，對當事人之強制執行力低於法院判決以及仲裁判斷。
2.經過一定程序轉化為法院判決。
例如「歐盟調解指令」規定如果當事人均同意，經調解所達成之和解協議可具有可執行性，並藉法院確認之方式執行。
美國「科羅拉多爭議解決法」也規定：「當事人達成和解協議，如是書面形式，且各方均簽字，則任何一方或其代理人均可向法院申請，將該協議作為法院的命令從而具備可執行性。」
大陸最高人民法院司法解釋規定：「調解協議達成後，雙方當事人認為有必要的，應當在調解協議生效之日起30日內向調解組織所在地基層人民法院申請司法確認。」
3.視為仲裁判斷或經過一定程序轉化為仲裁判斷。
例如，美國加州「民事訴訟法」規定，如當事人達成和解協議，且和解協議採用書面的形式，調解員和當事人均在該協議上簽字，則該協議可以被視為合法組成的仲裁庭作出的仲裁判斷，與仲裁判斷具有同等效力。
例如，大陸「仲裁法」規定：「當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請」；「調解達成協議的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。」


参、現行調解所存問題


將調解協議轉化為法院判決時，除非國家間有承認和執行法院判決之雙邊或多邊條約，否則較難得到執行。如轉化為仲裁判斷，雖可「承認及執行外國仲裁裁決公約」（紐約公約）執行，但須要有有效之「仲裁協議」，且仍需要承擔仲裁的費用。依據「中國貿促會總會」商事法律服務中心郭濤之研究，他指出「北京京德苑房地產開發有限公司與太原戴德勒企業管理諮詢有限公司不予執行仲裁裁決執行複議裁定書案」當中，北京高等人民法院認定「仲裁法」僅允許提起仲裁後調解，而濟南仲裁委員會所作出的「仲裁調解書」依據的「調解協議」是雙方在申請仲裁之前所簽訂，加上整個仲裁過程中也沒有調解過程，所以該「仲裁調解書」未符仲裁法，而不予執行。他並表示英國等國判例也曾表明類似之態度，倘提起仲裁前已達成和解，說明爭議不存在、仲裁基礎也不存在。


肆、聯合國國際貿易法委員會起草工作


為統一各國之實踐，並使調解、和解協議具可執行性，聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)於2014年開始了公約之研究與起草工作。草案值得注意郭濤指出下列幾點
1.作為判決或仲裁判斷執行之「調解和解協議」不在公約適用範圍內。
公約將可能在目前的調解協議司法確認和仲裁調解書(判斷)外，創設全新制度。 
當事人無需存在事先之書面調解條款或調解協議。此與仲裁的要求不同。
2.申請執行和解協議，需要證明該和解協議產生於調解。草案僅舉了證明調解過程之幾種形式，例如調解員簽字、調解機構證明等。 
3.調解和解協議做出後，可直接在其它公約成員國聲請「執行」(民事強制執行)。


資料來源:
1.聯合國國際貿易法委員會•聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (公約草案)，https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration
2.中國貿促會總會商事法律服務中心郭濤，簡析《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》草案(1)，2018-07-17，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3387/2018/0717/1034422/content_1034422.htm
3.中國貿促會總會商事法律服務中心郭濤，簡析《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》草案(2)，2018-07-17，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3387/2018/0717/1034423/content_1034423.htm


By Wan-Li YANG
2018/12/21

資訊取得權--Access to relevant files(卷證接近權)

資訊取得權--Access to relevant files(卷證接近權)

最高法院判決指出「依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權，辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物」」認為閱卷權屬被告辯護權之一。因此何謂「資訊請求權」有研究必要。

在歐洲人權公約(ECHR)體系下，資訊請求權之討論，出現在公約第6條以及公約第10條，而與最高法院上開閱卷、資訊請求有關者，乃公約第6條有關公正審判之規範。最高法院105年度台上字第2525號刑事判決要旨為：「依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權，辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物…」，而歐洲人權公約第6條第1項之武器平等以及第6條第3項b款之資訊取得權(卷證接近權，Access to relevant files卷證接近權)得與此刑事判決一起進行比較與討論。

歐洲人權公約第6條第1項之武器平等：

歐洲人權法院認為限制被告閱卷可能會同時違反武器平等原則以及卷證接近權(Matyjek v. Poland, 判決第65段; Moiseyev v. Russia, 判決第217段)；必要時，提供相關文件複印本給當事人，亦是公平審判之重要方式之一，倘無法確保資訊接近權可能也會同時違反武器平等原則(Beraru v. Romania, 判決第 70段)。當限制被告或其律師之資訊接近權(卷證接近權)時，為確保辯護權，也不能妨害證據之提出與調查程序，俾使被告或其律師在審判程序中有機會對該等證據予以答辯(Öcalan v. Turkey, 大法庭判決第140段)。

歐洲人權公約第6條第3項b款之資訊接近權：

公約第6條第3項b款在於確寶被告之卷證接近權以及證據揭示程序，往往與公約第6條第1項武器平等原則重疊(Rowe and Davis v. the United Kingdom, 大法庭判決第59段; Leas v. Estonia, 判決第76段)。當然被告並不一定絕對賦予直接接近卷證之權，但必須使被告知道他的案件中有多少資料，確保被告有此充分之訊息(Kremzow v. Austria, 判決第52段)，此外，如果限制被告直接閱卷，也不能妨害證據之提出與調查程序，俾使被告或其律師在審判程序中有機會對該等證據予以答辯(同上Öcalan v. Turkey乙案)。益且，被告自行答辯而無律師為其辯護時，拒絕被告閱卷則侵害被告之防禦權 (Foucher v. France, 判決第33至36段)。

最高法院105年度台上字第2525號刑事判決要旨：

「依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權，辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物，此閱卷權固屬於被告辯護權利之一，惟法院於審判中對於錄音、錄影等證物，如已以適當之設備，顯示其聲音、影像，以究明筆錄所載之陳述內容與錄音或錄影之內容是否相符，縱未再准予被告之辯護人於審判中轉拷刑事案件卷附證人之警詢、偵訊之錄音、錄影光碟之聲請，難認因此影響辯護權之有效行使。」

最高法院107年度台抗字第447號刑事裁定要旨：

「被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一（司法院釋字第482號解釋參照），其內涵包括資訊請求權（請求獲得充分訴訟資訊）、表達請求權（請求到場陳述或辯明訴訟上意見）、注意請求權（請求注意被告陳述及表達）等等，但並非不得以法律為合理、正當規劃或限制，例如：某些案件類型，審理法院不經言詞辯論、陳述（即不需當事人到場辯論、陳述），即得逕為裁判。具體以言，諸如：刑事訴訟法第222條第1項（即裁定，除因當庭之聲明而為之者，應經訴訟關係人之言詞陳述外，均以書面審理，專據案卷之訴訟資料予以裁定）、第302條至第304條（即免訴、不受理及管轄錯誤判決）、第444條（即非常上訴判決）、第449條（即簡易程序判決）、第455條之4第2項（即協商判決）等等，即為適例，此乃立法機關自由形成的範疇，要屬「立法裁量」權限，並未違反人民訴訟權的保障，與憲法尚無牴觸。刑事訴訟法上的再審，乃屬非常程序，本質上係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置的制度，與通常訴訟程序有別，亦因其為非常程序，要不免與確定判決安定性的要求相違。因之，再審聲請程序，屬於裁定程序，原則上，毋須經當事人的言詞辯論；除非法院於裁定前，「認為有必要者」，才要調查事實，乃係例外（刑事訴訟法第222條第2項參照）。是在聲請再審程序，法院是否開庭調查，係賦與法官基於案件的具體情況而為裁量，此屬「司法裁量」權限。而此項裁量權的行使，苟無違背法律規定及顯然濫用權限的情形，自不得任意指摘為違法。」

By Wan-Li YANG 2018/12/11