公訴筆記刑事上訴實務_上訴最高法院應說明所適用之法則
大法官會議解釋
解釋字號:釋字第 416 號
解釋公布日期: 民國 85年12月6日
解釋爭點: 就違背法令如何表明為闡析之判例違憲？
解釋文:最高法院七十一年台上字第三一四號判例所稱：「當事人依民事訴訟法第四百六十八條規定以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第四百六十九條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。」係基於民事訴訟法第四百七十條第二項、第四百七十六條規定之意旨，就條文之適用，所為文義之闡析及就判決違背法令具體表明方法之說明，並未增加法律所未規定之限制，無礙人民訴訟權之正當行使，與憲法尚無牴觸。
理由書意旨略以:
(一)憲法保留: 按憲法第16條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言(釋字第154號、第160號、第179號解釋理由)。
(二)惟此項權利應如何行使，憲法並未設有明文，自得由立法機關衡量訴訟事件之性質，為合理之規定。
(三)第三審上訴理由書強制主義:民事訴訟法第467條就第三審法院之審判，定為法律審，規定對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由不得為之。同法第470條第1項及第2項復規定提起上訴，應以上訴狀提出於原第二審法院為之，上訴狀內應表明上訴理由。同法第471條第1項並規定：「上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院；未提出者，毋庸命其補正，由原第二審法院以裁定駁回之」，即採所謂第三審上訴理由書提出強制主義，俾第三審法院得據以審理，並防止當事人之濫行上訴。
(四)上訴理由書之內容，要求應揭示上訴所適用之法則之旨趣，是否增加法律所未規定之限制:至上訴理由應如何記載始符上開規定，同法未設有規定，最高法院71年台上字第314號判例所稱：「當事人依民事訴訟法第468條規定以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。」係為上開法律之適用，所為文義之闡析及就判決違背法令具體表明方法之說明，並未增加法律所未規定之限制，無礙人民訴訟權之正當行使，與憲法尚無牴觸。
討論:上開大法官會議解釋，乃針對民事事件所為，是否適用刑事案件上訴最高法院之情形?亦即，刑事案件上訴最高法院，是否亦應揭示所適用之法則之旨趣。依其解釋理由書之旨趣，亦應有適用。
BY WANLI YANG
2014年3月28日 星期五
2014年3月20日 星期四
公訴筆記刑事上訴實務_準抗告2
公訴筆記刑事上訴實務_準抗告2
102台抗字第1號裁定意旨理 由
羈押係一種剝奪人身自由之強制處分，必須符合憲法第8條第1項關於人身自由保障與正當法律程序之要求，刑事訴訟法第101條關於一般性羈押及第101條之1關於預防性羈押，均規定除有各該條第一項所定之法定（實質）原因外，並須先經法官訊問之正當法律程序，於認為犯罪嫌疑重大，且有羈押之必要（前者尚以「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者」之嚴厲、限制語氣懸為誡命），始得為之。第108條第1項之延長羈押，同有此規範。其中關於法官訊問之規定，係民國86年修正之要點，立法趣旨在於扭轉已往由偵查檢察官逕行決定，不免流於主觀或恣意，不足以確實保障人民基本權之弊病，一般稱之為「羈押權回歸法院」，基本原理則為司法院釋字第392號解釋，釋明檢察官並非憲法第8條所稱為審問之法院。是法官行使此項職權，當體斯旨，必須開庭言詞審理，訊問被告（含其辯護人），確定人別，並略事調查其有無檢察官所謂之犯罪嫌疑、羈押必要，給予陳述意見機會，而後以客觀、中立、超然、公正立場，依卷內訴訟資料，審慎判斷、決定。足見法院於裁定羈押被告之前，所為之開庭言詞訊問，係正當法律程序之一環，為獲取正確心證之基礎所在。獨任制法院之法官，本此言詞訊問，獲致心證，固無疑義；合議制法院，例如就社會矚目案件起訴移審之接押，先行組成合議庭受理，或於合議（包含第一、二審）審理中之延長羈押，理論上以合議開庭方式處理，原屬正辦，並有法定法官原則之適用，如為兼顧實務運作之人力負擔，至少應由受命法官或合議庭其他成員（即審判長或陪席法官）為此訊問。其若不然，所踐行之程序難謂正當，所為之羈押裁定，並非適法。又對於此種違法羈押裁定，被告得為抗告；原審法院如認其抗告有理由，即應更正其裁定，觀諸刑事訴訟法第404條第2款、第408條第2項規定甚明，否則抗告法院當依同法第413條撤銷原裁定。
本件抗告人OOO因OOOOO案件，經第一審判處重刑，上訴繫屬原審法院，以審判長法官甲OO、陪席法官乙OO、受命法官丙OO組織合議庭受理後，裁定於101年10月7日起，第一次延長羈押二月，同年11月6日審判，定同年、月27日宣判，然屆期提解抗告人未到，原合議庭當日作成再開辯論裁定，卻於翌(28)日，改由非屬該合議庭成員之AOO法官，就欲行第二次延押之事宜，提訊抗告人，但同(11月28）日，仍由原合議庭作成自同年「12月7日起，延長2月」之第二次延押裁定，有各該筆錄及裁定書在案可稽，足見此第二次延押前之法官訊問，違背正當法律程序，所形成延押之心證，是否悉為合適，非無瑕疵可指。此第二次延押裁定正本，於同年11月30日送達於抗告人，抗告人於同年12月3日向原審法院提起本件抗告，指明上揭違法情形，原受命法官未察，批示：「如未逾期檢卷送抗告」，有該送達證書、抗告狀存卷可考，致錯失及時自省救濟良機。迨案繫本院，已是同年、月11日，有本院收文紀錄足徵，顯然逾越原審第一次有效延押之最後期限。本件原審之第二次延長羈押裁定，經核既有抗告意旨所指之違法情形存在，應認其抗告為有理由，爰將原裁定撤銷。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。 最高法院刑事第四庭
備註
1.對於判決不服者，依法得聲明上訴救濟之（§344Ｉ）。
2.對於法院（合議庭）之裁定不服者，得提起抗告救濟之（§403條以下）。
3.對個別法官或受託法官或受命法官之處分，則以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416）。
WANLI YANG
102台抗字第1號裁定意旨理 由
羈押係一種剝奪人身自由之強制處分，必須符合憲法第8條第1項關於人身自由保障與正當法律程序之要求，刑事訴訟法第101條關於一般性羈押及第101條之1關於預防性羈押，均規定除有各該條第一項所定之法定（實質）原因外，並須先經法官訊問之正當法律程序，於認為犯罪嫌疑重大，且有羈押之必要（前者尚以「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者」之嚴厲、限制語氣懸為誡命），始得為之。第108條第1項之延長羈押，同有此規範。其中關於法官訊問之規定，係民國86年修正之要點，立法趣旨在於扭轉已往由偵查檢察官逕行決定，不免流於主觀或恣意，不足以確實保障人民基本權之弊病，一般稱之為「羈押權回歸法院」，基本原理則為司法院釋字第392號解釋，釋明檢察官並非憲法第8條所稱為審問之法院。是法官行使此項職權，當體斯旨，必須開庭言詞審理，訊問被告（含其辯護人），確定人別，並略事調查其有無檢察官所謂之犯罪嫌疑、羈押必要，給予陳述意見機會，而後以客觀、中立、超然、公正立場，依卷內訴訟資料，審慎判斷、決定。足見法院於裁定羈押被告之前，所為之開庭言詞訊問，係正當法律程序之一環，為獲取正確心證之基礎所在。獨任制法院之法官，本此言詞訊問，獲致心證，固無疑義；合議制法院，例如就社會矚目案件起訴移審之接押，先行組成合議庭受理，或於合議（包含第一、二審）審理中之延長羈押，理論上以合議開庭方式處理，原屬正辦，並有法定法官原則之適用，如為兼顧實務運作之人力負擔，至少應由受命法官或合議庭其他成員（即審判長或陪席法官）為此訊問。其若不然，所踐行之程序難謂正當，所為之羈押裁定，並非適法。又對於此種違法羈押裁定，被告得為抗告；原審法院如認其抗告有理由，即應更正其裁定，觀諸刑事訴訟法第404條第2款、第408條第2項規定甚明，否則抗告法院當依同法第413條撤銷原裁定。
本件抗告人OOO因OOOOO案件，經第一審判處重刑，上訴繫屬原審法院，以審判長法官甲OO、陪席法官乙OO、受命法官丙OO組織合議庭受理後，裁定於101年10月7日起，第一次延長羈押二月，同年11月6日審判，定同年、月27日宣判，然屆期提解抗告人未到，原合議庭當日作成再開辯論裁定，卻於翌(28)日，改由非屬該合議庭成員之AOO法官，就欲行第二次延押之事宜，提訊抗告人，但同(11月28）日，仍由原合議庭作成自同年「12月7日起，延長2月」之第二次延押裁定，有各該筆錄及裁定書在案可稽，足見此第二次延押前之法官訊問，違背正當法律程序，所形成延押之心證，是否悉為合適，非無瑕疵可指。此第二次延押裁定正本，於同年11月30日送達於抗告人，抗告人於同年12月3日向原審法院提起本件抗告，指明上揭違法情形，原受命法官未察，批示：「如未逾期檢卷送抗告」，有該送達證書、抗告狀存卷可考，致錯失及時自省救濟良機。迨案繫本院，已是同年、月11日，有本院收文紀錄足徵，顯然逾越原審第一次有效延押之最後期限。本件原審之第二次延長羈押裁定，經核既有抗告意旨所指之違法情形存在，應認其抗告為有理由，爰將原裁定撤銷。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。 最高法院刑事第四庭
備註
1.對於判決不服者，依法得聲明上訴救濟之（§344Ｉ）。
2.對於法院（合議庭）之裁定不服者，得提起抗告救濟之（§403條以下）。
3.對個別法官或受託法官或受命法官之處分，則以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416）。
WANLI YANG
2014年3月13日 星期四
公訴筆記收受判決_聲請書撰寫
公訴筆記收受判決_聲請書撰寫
審查
壹、判決是否合法與妥適，是否提起上訴;貳、判決是否有誤繕情形，是否提出更正之聲請;参、判決是否有漏未記載而不影響判決結果之事項，如有，是否提出補充之聲請。
聲請書之案例類型:
案由:"上被告因OO案件，經臺灣OO地方法院於中華民國OOO為第一審判決（案號)，檢察官於OOO收受判決正本，認應聲請裁定更正，茲敘述理由如下："理由"按判決如有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或其正本與原本不符者，依司法院釋字第43號解釋，法院得準用民事訴訟法第232 條第1 項規定，依職權或依聲請，以裁定更正之。"
院字第1356號解釋(解釋日期24年11月23日)解釋文：查刑法第四十一條之易科罰金。如判決主文內漏未記載。而因被告身體、教育、職業或家庭等關係。執行顯有困難時。被告及檢察官均有聲請權。"
2014/3/14
By Wanli YANG
審查
壹、判決是否合法與妥適，是否提起上訴;貳、判決是否有誤繕情形，是否提出更正之聲請;参、判決是否有漏未記載而不影響判決結果之事項，如有，是否提出補充之聲請。
聲請書之案例類型:
案由:"上被告因OO案件，經臺灣OO地方法院於中華民國OOO為第一審判決（案號)，檢察官於OOO收受判決正本，認應聲請裁定更正，茲敘述理由如下："理由"按判決如有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或其正本與原本不符者，依司法院釋字第43號解釋，法院得準用民事訴訟法第232 條第1 項規定，依職權或依聲請，以裁定更正之。"
院字第1356號解釋(解釋日期24年11月23日)解釋文：查刑法第四十一條之易科罰金。如判決主文內漏未記載。而因被告身體、教育、職業或家庭等關係。執行顯有困難時。被告及檢察官均有聲請權。"
2014/3/14
By Wanli YANG
2014年3月11日 星期二
公訴筆記蒞庭實務_詰問
公訴筆記蒞庭實務_詰問
鑒於筆錄委外轉譯後，以往失速的法庭現象不再存在，因此開庭節奏已非以昔可擬，比較差異如次
(1)不用顧及筆錄記載，證人與被告直接專注對質，張力大，證人耐受度不一。且因無如美國證人席之特殊設計，人身距離有造成壓迫及安全顧慮之虞;僅能期待被告為理性之人。
(2)相對地，檢察官與律師於詰問證人時，亦有相同情形產生，因此，對於敵性證人之詰問張力較以往為大;
(3)檢察官與律師於詰問時必須極為專注，因此開庭時間過長則不利於持續性專注。
(4)詰問問題之設計，於主詰、反詰後即容易脫離原先設計，應變能力必須隨之調高。
(5)詰問問題對犯罪事實之建構，難以由傳統之時間點分論而下，而必須專注於爭點，因此時序有時會逸脫。
(6)訴訟策略必須於開庭前討論研擬以應對突發之問題。
2014/3/12 簡記 Wanli
鑒於筆錄委外轉譯後，以往失速的法庭現象不再存在，因此開庭節奏已非以昔可擬，比較差異如次
(1)不用顧及筆錄記載，證人與被告直接專注對質，張力大，證人耐受度不一。且因無如美國證人席之特殊設計，人身距離有造成壓迫及安全顧慮之虞;僅能期待被告為理性之人。
(2)相對地，檢察官與律師於詰問證人時，亦有相同情形產生，因此，對於敵性證人之詰問張力較以往為大;
(3)檢察官與律師於詰問時必須極為專注，因此開庭時間過長則不利於持續性專注。
(4)詰問問題之設計，於主詰、反詰後即容易脫離原先設計，應變能力必須隨之調高。
(5)詰問問題對犯罪事實之建構，難以由傳統之時間點分論而下，而必須專注於爭點，因此時序有時會逸脫。
(6)訴訟策略必須於開庭前討論研擬以應對突發之問題。
2014/3/12 簡記 Wanli
2014年3月5日 星期三
公訴筆記蒞庭實務_就審期間
公訴筆記蒞庭實務
_就審期間能否拋棄
壹、實務見解:
裁判字號：最高法院91年台上字第1984號刑事判決，
裁判案由： 殺人等
裁判日期： 民國 91 年 04 月 11 日，
裁判要旨：
第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。本件上訴人殺人等案件，其所犯之罪非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃原審法院第一次審判期日為九十年十二月四日上午十一時十分，惟對另案在台灣高雄監獄執行之上訴人，卻僅送達於九十年十二月十二日調查之傳票，且該傳票係於九十年十一月二十九日始送達於上訴人收受，尚不足七日之就審期間，即於同年月四日上午簽發提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年月十八日宣判，有原審案卷足憑。雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。
貳、實務運作:
一、改簡式審判，一般就審期間均不足，被告得自願拋棄此項權利。
二、依據最高法院判決意旨，在監在押等之被告，此項權利，不能因而治癒。
参、相關文獻: 林鈺雄，相對上訴理由之程序瑕疵及其救濟－以違反就審期間問題之理論與實務為例，成大法學，第18期，2009年12月。
2014/03/05
BY Wanli YANG
壹、實務見解:
裁判字號：最高法院91年台上字第1984號刑事判決，
裁判案由： 殺人等
裁判日期： 民國 91 年 04 月 11 日，
裁判要旨：
第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。本件上訴人殺人等案件，其所犯之罪非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃原審法院第一次審判期日為九十年十二月四日上午十一時十分，惟對另案在台灣高雄監獄執行之上訴人，卻僅送達於九十年十二月十二日調查之傳票，且該傳票係於九十年十一月二十九日始送達於上訴人收受，尚不足七日之就審期間，即於同年月四日上午簽發提票派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年月十八日宣判，有原審案卷足憑。雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。從而其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。
貳、實務運作:
一、改簡式審判，一般就審期間均不足，被告得自願拋棄此項權利。
二、依據最高法院判決意旨，在監在押等之被告，此項權利，不能因而治癒。
参、相關文獻: 林鈺雄，相對上訴理由之程序瑕疵及其救濟－以違反就審期間問題之理論與實務為例，成大法學，第18期，2009年12月。
2014/03/05
BY Wanli YANG
2014年1月25日 星期六
公訴筆記認罪協商
認罪協商
<認罪協商雜記 >(note of American-style plea bargining)
A. Bordenkircher v. Hayes (1978)
Q:uestionDoes the Fourteenth Amendment's Due Process Clause prohibit state prosecutors from carrying out a threat made during plea negotiations to re-indict the accused on more serious charges if he does not plead guilty to the offense with which he was originally charged?
Conclusion:No.
判決書非常非常慎重的指出：PB出自檢辯雙方爲了避免審判的相互的利益（the mutuality of advantage）,為了鼓勵協商法院必須接受「檢方的利益在於說服被告放棄無罪抗辯的權利」這種簡單的現實(The prosecutor has a legitimate interest in persuading a defendant to relinquish his or her right to plead not guilty.)。檢察官有著廣泛的自由裁量權，只要不是故意違反公正的基本標準，諸如因為種族、信仰而有所偏私，執法中「有意識的選擇」將是合憲的。但法官也認識到，這樣的裁量權有淺在被濫用的可能，因此，檢方裁量權的運用必須遵守一定的憲法限制，Stewart法官認為，檢察官的行為仍要符合憲法第14修正案正當程式條款的要求。本案檢方此裁量權的運用並不違憲。
Q:本案檢察官乃以認罪換取較輕度刑，來避面累犯法典的運用，所以倘被告不認罪，將被依據累犯法典起訴而面對無期徒刑，本案法院認為這樣的裁量權運用並不違憲。但，又落入了另一個問題，也就是立法機構有意授權檢察官可以藉由認罪協商來迴避累犯法典的運用嗎？答案顯然是肯定的，但是問題是妥適嗎？
附註:台灣法院辦理刑事訴訟協商程序案件應行注意事項 (作為醒目的對比)
七 (不得為協商判決之情形 (一) )刑訴法第455條之4第1項第3款所謂「合意顯有不當」，例如：被告雖已認罪，惟法院認應諭知無罪之情形。又第5款所謂「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」....
八 (不得為協商判決之情形 (二) )....如被告係犯數罪，且有裁判上一罪關係，而被告僅就較輕之犯罪事實認罪者，因被告尚有其他較重之犯罪事實....法院即不得為協商判決；如被告所犯數罪應分論併罰，雖有部分犯罪係屬4款不得聲請協商判決者，法院仍得就其他部分犯罪為協商判決，惟協商合意內容含「被告願受緩刑宣告」之情形，而嗣後應依刑法第75條第1項第2款撤銷緩刑宣告者，可認有....「合意顯有不當」之事由，即不宜為協商判決。
B. U.S. v. Pollard (D.C. Cir)
Issue: Are wired pleas unconstitutional? 人的包裹式認罪，是否合憲?
D claimed the gov’t coerced his guilty plea by linking his wife’s plea to his own. 檢方要求被告及共犯被告之妻ㄧ起認罪。
Holding:“Where as here, the gov’t had probable cause to arrest and prosecute both defendants in a related crime, and there is no suggestion that the government conducted itself in bad faith in an effort to generate additional leverage over the D, we think a wired plea is constitutional.”
判決審查的步驟:ccp12211)、plea wiring does not violate the Constitution.2)、第二步，適用voluntary rule. Check if porsecutors act in good faith.法院在判決中做了正反的假設，並且指出倘若認定違憲的結果，亦未必有利於整個共犯結構獲取更輕的刑度，這樣的假設性認定的論證方式，較少見於台灣判決書中。而且與其討論合憲性問題，不若說這是道德與倫理議題的取決。
C. Newton v Rumery: 1987
爭點在於檢辯間針對檢察官利用 "release-dismissal agreements"換取被告放棄其對政府提出民事賠償訴訟(警察不法行為)的權利，而不對被告提出控訴，是否違法? 美國聯邦最高法院認為不違法，不過日後學者對此等特定的認罪協商合約也抱著頗為懷疑的態度。
Fact: After learning that a friend, David Champy, had been indicted by a New Hampshire county grand jury for aggravated felonious sexual assault, respondent sought more information from a mutual acquaintance, who coincidently was the victim of the assault and was expected to be the principal witness against Champy. The victim called the town of Newton's Chief of Police and told him that respondent was trying to force her to drop the charges against Champy. Respondent was arrested and accused of the state-law felony of tampering with a witness. Respondent's attorney and the prosecutor negotiated an agreement whereby the prosecutor would dismiss the charges against him if he would agree to release any claims he might have against the town, its officials, or the victim for any harm caused by his arrest. Three days later, he signed the "release-dismissal agreement," and the criminal charges against him were dropped. Ten months later, he filed this action under 42 U.S.C. § 1983 in Federal District Court, alleging that the town and its officers had violated his constitutional rights by arresting him, defaming him, and imprisoning him falsely.
1. The question whether the policies underlying § 1983 (Civil Rights Act 1871) may in some circumstances render a waiver of the right to sue thereunder unenforceable is one of federal law, to be resolved by reference to traditional common-law principles. The relevant principle is that a promise is unenforceable if the interest in its enforcement is outweighed in the circumstances by a public policy harmed by enforcement of the agreement. .2. Although in some cases release-dimissal agreements may infringe important interests of the criminal defendant and of society as a whole, the mere possibility of harm to such interests does not call for a per se rule invalidating all such agreements. The risk, publicity, and expense of a criminal...( The term "release-dismissal agreement" encompasses any agreement between a public prosecutor and a potential criminal defendant in which the prosecutor agrees to dismiss or reduce criminal charges in consideration for the defendant releasing a civil rights claim against the police or other government officials. )
D. US v Mezzanatto認罪協商程序中被告之陳述，在協商沒有成立之後，被檢方用來彈劾，仍然可行。相關的案件尚有 US v Burch 1998。一篇文章以經濟分析角度來質疑:倘若認罪協商是契約的一種，那麼上開判決導致的結論將使認罪協商變成是「單方合約」，事實上讓檢方成為最大的贏家。
E.檢方違約時的救濟為何? Santobello v. NY案中法院僅表示檢方不能違約，但就救濟手段乏進一步的說明。另外，在Mabry v Johnson (1984) ㄧ案中，檢方第一次提出的條件，日後被告表示接受時，檢方卻發現其offer的第一次的條件有誤，而提出第二次的條件，被告對檢方第一次的offer的條件有無憲法上的權利呢？(要求檢方遵守第一次的條件?) 答案是:沒有。所以藉由這些案件必須對PB是合約一種這樣的說詞抱持著一定的懷疑。
F.運用上美式認罪協商側重的非僅只是要求被告認罪而已，更重要的是資訊的交換(例如，要求被告對共犯作證換取較輕的刑度等)，配合著對先暫停量刑程序(postpone sentencing)等等方式的運用(例如，觀察被告對共犯作證時有無據實陳述，來作為給法官被告刑度意見的參考)，其彈性與裁量權範圍遠比台灣檢方來得大。
By Wan-Li Yang
Fed. 20 2007
<認罪協商雜記 >(note of American-style plea bargining)
A. Bordenkircher v. Hayes (1978)
Q:uestionDoes the Fourteenth Amendment's Due Process Clause prohibit state prosecutors from carrying out a threat made during plea negotiations to re-indict the accused on more serious charges if he does not plead guilty to the offense with which he was originally charged?
Conclusion:No.
判決書非常非常慎重的指出：PB出自檢辯雙方爲了避免審判的相互的利益（the mutuality of advantage）,為了鼓勵協商法院必須接受「檢方的利益在於說服被告放棄無罪抗辯的權利」這種簡單的現實(The prosecutor has a legitimate interest in persuading a defendant to relinquish his or her right to plead not guilty.)。檢察官有著廣泛的自由裁量權，只要不是故意違反公正的基本標準，諸如因為種族、信仰而有所偏私，執法中「有意識的選擇」將是合憲的。但法官也認識到，這樣的裁量權有淺在被濫用的可能，因此，檢方裁量權的運用必須遵守一定的憲法限制，Stewart法官認為，檢察官的行為仍要符合憲法第14修正案正當程式條款的要求。本案檢方此裁量權的運用並不違憲。
Q:本案檢察官乃以認罪換取較輕度刑，來避面累犯法典的運用，所以倘被告不認罪，將被依據累犯法典起訴而面對無期徒刑，本案法院認為這樣的裁量權運用並不違憲。但，又落入了另一個問題，也就是立法機構有意授權檢察官可以藉由認罪協商來迴避累犯法典的運用嗎？答案顯然是肯定的，但是問題是妥適嗎？
附註:台灣法院辦理刑事訴訟協商程序案件應行注意事項 (作為醒目的對比)
七 (不得為協商判決之情形 (一) )刑訴法第455條之4第1項第3款所謂「合意顯有不當」，例如：被告雖已認罪，惟法院認應諭知無罪之情形。又第5款所謂「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」....
八 (不得為協商判決之情形 (二) )....如被告係犯數罪，且有裁判上一罪關係，而被告僅就較輕之犯罪事實認罪者，因被告尚有其他較重之犯罪事實....法院即不得為協商判決；如被告所犯數罪應分論併罰，雖有部分犯罪係屬4款不得聲請協商判決者，法院仍得就其他部分犯罪為協商判決，惟協商合意內容含「被告願受緩刑宣告」之情形，而嗣後應依刑法第75條第1項第2款撤銷緩刑宣告者，可認有....「合意顯有不當」之事由，即不宜為協商判決。
B. U.S. v. Pollard (D.C. Cir)
Issue: Are wired pleas unconstitutional? 人的包裹式認罪，是否合憲?
D claimed the gov’t coerced his guilty plea by linking his wife’s plea to his own. 檢方要求被告及共犯被告之妻ㄧ起認罪。
Holding:“Where as here, the gov’t had probable cause to arrest and prosecute both defendants in a related crime, and there is no suggestion that the government conducted itself in bad faith in an effort to generate additional leverage over the D, we think a wired plea is constitutional.”
判決審查的步驟:ccp12211)、plea wiring does not violate the Constitution.2)、第二步，適用voluntary rule. Check if porsecutors act in good faith.法院在判決中做了正反的假設，並且指出倘若認定違憲的結果，亦未必有利於整個共犯結構獲取更輕的刑度，這樣的假設性認定的論證方式，較少見於台灣判決書中。而且與其討論合憲性問題，不若說這是道德與倫理議題的取決。
C. Newton v Rumery: 1987
爭點在於檢辯間針對檢察官利用 "release-dismissal agreements"換取被告放棄其對政府提出民事賠償訴訟(警察不法行為)的權利，而不對被告提出控訴，是否違法? 美國聯邦最高法院認為不違法，不過日後學者對此等特定的認罪協商合約也抱著頗為懷疑的態度。
Fact: After learning that a friend, David Champy, had been indicted by a New Hampshire county grand jury for aggravated felonious sexual assault, respondent sought more information from a mutual acquaintance, who coincidently was the victim of the assault and was expected to be the principal witness against Champy. The victim called the town of Newton's Chief of Police and told him that respondent was trying to force her to drop the charges against Champy. Respondent was arrested and accused of the state-law felony of tampering with a witness. Respondent's attorney and the prosecutor negotiated an agreement whereby the prosecutor would dismiss the charges against him if he would agree to release any claims he might have against the town, its officials, or the victim for any harm caused by his arrest. Three days later, he signed the "release-dismissal agreement," and the criminal charges against him were dropped. Ten months later, he filed this action under 42 U.S.C. § 1983 in Federal District Court, alleging that the town and its officers had violated his constitutional rights by arresting him, defaming him, and imprisoning him falsely.
1. The question whether the policies underlying § 1983 (Civil Rights Act 1871) may in some circumstances render a waiver of the right to sue thereunder unenforceable is one of federal law, to be resolved by reference to traditional common-law principles. The relevant principle is that a promise is unenforceable if the interest in its enforcement is outweighed in the circumstances by a public policy harmed by enforcement of the agreement. .2. Although in some cases release-dimissal agreements may infringe important interests of the criminal defendant and of society as a whole, the mere possibility of harm to such interests does not call for a per se rule invalidating all such agreements. The risk, publicity, and expense of a criminal...( The term "release-dismissal agreement" encompasses any agreement between a public prosecutor and a potential criminal defendant in which the prosecutor agrees to dismiss or reduce criminal charges in consideration for the defendant releasing a civil rights claim against the police or other government officials. )
D. US v Mezzanatto認罪協商程序中被告之陳述，在協商沒有成立之後，被檢方用來彈劾，仍然可行。相關的案件尚有 US v Burch 1998。一篇文章以經濟分析角度來質疑:倘若認罪協商是契約的一種，那麼上開判決導致的結論將使認罪協商變成是「單方合約」，事實上讓檢方成為最大的贏家。
E.檢方違約時的救濟為何? Santobello v. NY案中法院僅表示檢方不能違約，但就救濟手段乏進一步的說明。另外，在Mabry v Johnson (1984) ㄧ案中，檢方第一次提出的條件，日後被告表示接受時，檢方卻發現其offer的第一次的條件有誤，而提出第二次的條件，被告對檢方第一次的offer的條件有無憲法上的權利呢？(要求檢方遵守第一次的條件?) 答案是:沒有。所以藉由這些案件必須對PB是合約一種這樣的說詞抱持著一定的懷疑。
F.運用上美式認罪協商側重的非僅只是要求被告認罪而已，更重要的是資訊的交換(例如，要求被告對共犯作證換取較輕的刑度等)，配合著對先暫停量刑程序(postpone sentencing)等等方式的運用(例如，觀察被告對共犯作證時有無據實陳述，來作為給法官被告刑度意見的參考)，其彈性與裁量權範圍遠比台灣檢方來得大。
By Wan-Li Yang
Fed. 20 2007
2014年1月23日 星期四
公訴筆記刑事上訴實務_準抗告
公訴筆記刑事上訴實務_準抗告
對合議庭案件，因受命法官請假，由代理之他庭個人法官(非合議庭)所為之處分(被告羈押案件移審時予交保)，加以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416），可能所涉之法律問題。
法定法官原則:
德國:
德國基本法第101條第1項明定法定法官原則。
中華民國:
憲法第8條、第16條、第80條及第81條等有關法治國原則、正當法律程序、人民訴訟權保障及審判獨立與法官身分保障等。釋字530號司法行政機關雖得發布司法行政命令，但不得影響或干預審判獨立。釋字第665號解釋。憲法第80條所保障之審判獨立，含個案「審判獨立」與訴訟程序整體免於「非本質干預」，包括個案繫屬於法院開始，到判決宣示的整體過程。（李惠宗，憲法要義，2008，頁560）
而"法定法官原則"即為維護審判獨立，乃人民享有司法授益權之前提。
刑事審判庭之組織，如同法院管轄，皆受法定法官原則之限制，不容刑事法院恣意變更而影響被告權益。刑事案件必須依預先確立之抽象標準，公平分配於法官審理。雖然我國法院組織法對於(狹義)法院組織之管轄事件範圍及程序並無直接規定，但審判庭之構成，必須如同案件管轄般，於分案時，即須確定，且須依抽象且明確之標準決定，不能任由法院於收案後，再依其意思決定。（何賴傑，刑事法院組織不合法之程序瑕疵─最高法院八十九年度台上字第一八七七號判決評釋─，臺灣本土法學31期，2002年2月，頁95~97）依此見解，法院若對於特定案件之分案方式，非依預先確立之抽象標準公平分配於法官審理，而以庭長會議之方式決定由何位法官審理，當是已違反基於法治國原則而來的法定法官原則之憲法誡命。
庭長會議所議決之併案或事務分配
既非終結該審級之判決，也非訴訟上處分之裁定，依現行法之規定，無可供救濟之管道，當事人只能隨同本案判決，以訴訟程序違背法令等事由，一併上訴救濟之，並於確定之終局裁判後，依司法院大法官審理案件法51條規定聲請釋憲。
更新審判程序:法律保留
刑事訴訟法第292、293之規定。 所謂更新審判程序即指廢棄先前已經進行過的程序，重新實行審判程序。
比例原則? 訴訟權、平等權、防止恣意原則
設若該案為殺人案件，被告在押，則所涉之被害法益為生命權，而被告在押所涉之侵害乃自由權之侵害，則原應由合議庭裁定交保之，是否適合由獨任法官以處分交保之，使原得抗告之案件，必須改以異議或準抗告為之?
(1)比例原則
(2)訴訟權:抗告與準抗告審級救濟方式具差異。
(3)平等原則:相同之事項，為何不同之處理。違反平等原則。[釋639不同意見書]。
(4)制度設計難以防止道德風險，且有恣意問題。
法律座談會
發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 33 號
發文日期：民國 99 年 11 月 10 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會彙編（100年1月版）第 754-764 頁
相關法條：中華民國憲法 第 16、23、7、8 條 ( 36.01.01 ) 貪污治罪條例 第 5 條 ( 98.04.22 ) 刑事訴訟法 第 101-2、108、110、121、279、284-1、403、404、416、418 條 ( 99.06.23 )
法律問題：甲涉犯貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之詐取財物罪，偵查中經檢察官向法院聲請羈押獲准，嗣經偵查終結，檢察官以甲涉犯上開罪嫌重 大，提起公訴，並將卷證及羈押中之被告即甲移送法院審理，經法院受理分案後，由 A(審判長)、B(陪席法官)、C(受命法官)組合議庭審理，起訴送審時，由受命法官 C 獨自 1 人訊問後，以被告甲雖犯罪嫌疑重大，惟無羈押之必要，諭知准被告甲以新臺幣 100 萬元具保，受命法官 C 獨自 1 人之具保決定是否合法？
討論意見：
甲說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定不合法。
按依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定：「第 107 條第 1 項 之撤銷羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條 第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押、第 118 條第 1 項之沒入保證金、第 119 條第 2 項之退保，應以法院之裁定行 之。」於獨任案件，受命法官所為決定即為法院裁定，惟於合議案 件，合議庭三位法官所為決定，始為法院裁定，受命法官獨自 1 人所為決定，其性質為處分，非法院裁定。題示情形，依同法第 284 條之 1 規定係屬應行合議案件，故於諭命被告具保、責付或 限制住居停止羈押時，應經合議庭法官決議後始得為之，受命法官 不得未經合議庭決議即單獨諭知准予被告具保，故受命法官 C 獨 自 1 人所為具保決定不合法。
乙說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合法。
(1)依刑事訴訟法第 108 條第 1 項、第 3 項、第 4 項、第 5 項規定在偵查與審判中不同審級之法院，各有不同羈押期間及不同 羈押期間之起算日，羈押具有程序之獨立性甚明。是以，被告在押起訴送法院審理之合議案件，經受命法官訊問後，認無羈押之必要 ，依刑事訴訟法第 101 條之 2 規定，命具保、責付或限制住居 ，非屬依刑事訴訟法第 110 條第 1 項規定所為之停止羈押，而係使被告免於羈押之決定，自得由受命法官單獨為之，其性質為處 分，如對之不服，應依刑事訴訟法第 416 條聲請所屬法院撤銷或 變更之，惟如以合議庭為具保、責付或限制住居，亦為法之所許（ 最高法院 91 年度台非字第 193 號判決，臺灣高等法院高雄分院 93 年度抗字第 181 號裁定參照）。
(2)依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定命被告具保應以法院之裁定行之者，係指被告經諭知羈押（處分或裁定）確定後，命被告具保 停止羈押之情形而言，此由同條項規定第 107 條第 1 項之撤銷 羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押等，均係於被告經法院諭 知羈押確定後，始得為之，即可得知。題示情形受命法官所為之具保決定，係被告為第一次羈押與否之決定，此與被告經法院諭知羈押後，命具保停止羈押之決定，尚有不同，自無刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定之適用。
(3)按對於審判長、受命法官、受託法官所為關於具保之處分，得聲請所屬法院撤銷或變更之，刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款 定有明文，是合議案件之受命法官得為具保處分，否則上開規定即 同具文。
(4)依刑事訴訟法第 279 條第 1 項及第 2 項規定：「行合議審判 之案件，為準備審判起見，得以庭員 1 人為受命法官，於審判期 日前，使行準備程序」、「受命法官行準備程序，與法院或審判長 有同一之權限」，則受命法官於準備程序中係依合議庭之授權而行使審判權，是同法第 279 條、第 416 條第 1 項第 1 款有關受命法官得為關於羈押處分之規定，與憲法第 8 條文義相符，並 無牴觸憲法之疑義；刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款及第 418 條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第 16 條、第 23 條尚無違背。且因向原法院聲請撤銷或變更處分之救濟仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，故已賦予人身自由遭羈押處分限制者合理之程序保障，尚不違反憲法第 8 條之正當法律程序。至於刑事 訴訟法第 403 條、第 404 條第 2 款、第 416 條第 1 項第 1 款與第 418 條之規定，使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告得否抗告之差別待遇，與憲法第 7 條保障之平等權尚無牴觸。業經司法院大法官會議釋字第 639 號解釋甚明，是合議案件，由被告經法官訊問後，認被告犯罪嫌疑 重大，合於法定羈押理由，而有羈押之必要者，得由受命法官為羈 押處分，既合於法律規定且未違憲，則舉重明輕，對被告權益侵害程度較小之具保決定，自無不許受命法官為具保處分之理。
(5)綜上所述，題示情形，由受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合 於法律規定。
初步研討結果： 全部採乙說（實到12位）。
審查意見：採甲說。 補充理由如下：法院合議庭審理案件，受命法官於訊問後，認無羈押之必要，諭知具保，其處分是否合法一案，核即為刑事訴 訟法第 120 條之具保，依同法第 121 條第 1 項後 段之規定，以法院之裁定行之。此項裁定，於合議審判 之案件，受命法官無權為之，最高法院 44 年台抗字第 80 號判例著有明文。
研討結果：採乙說（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 16 票，採乙說 59 票）。
備註
1.對於判決不服者，依法得聲明上訴救濟之（§344Ｉ）。
2.對於法院之裁定不服者，得提起抗告救濟之（§403條以下）。
3.對個別法官或受託法官之處分，則以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416）。
Wanli YANG 2014/01/23
資料來源:
刑事訴訟法上之法定法官原則，保成學儒法政網，http://www.paochen.com.tw/OnlinePublicationsDetail/3/111
對合議庭案件，因受命法官請假，由代理之他庭個人法官(非合議庭)所為之處分(被告羈押案件移審時予交保)，加以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416），可能所涉之法律問題。
法定法官原則:
德國:
德國基本法第101條第1項明定法定法官原則。
中華民國:
憲法第8條、第16條、第80條及第81條等有關法治國原則、正當法律程序、人民訴訟權保障及審判獨立與法官身分保障等。釋字530號司法行政機關雖得發布司法行政命令，但不得影響或干預審判獨立。釋字第665號解釋。憲法第80條所保障之審判獨立，含個案「審判獨立」與訴訟程序整體免於「非本質干預」，包括個案繫屬於法院開始，到判決宣示的整體過程。（李惠宗，憲法要義，2008，頁560）
而"法定法官原則"即為維護審判獨立，乃人民享有司法授益權之前提。
刑事審判庭之組織，如同法院管轄，皆受法定法官原則之限制，不容刑事法院恣意變更而影響被告權益。刑事案件必須依預先確立之抽象標準，公平分配於法官審理。雖然我國法院組織法對於(狹義)法院組織之管轄事件範圍及程序並無直接規定，但審判庭之構成，必須如同案件管轄般，於分案時，即須確定，且須依抽象且明確之標準決定，不能任由法院於收案後，再依其意思決定。（何賴傑，刑事法院組織不合法之程序瑕疵─最高法院八十九年度台上字第一八七七號判決評釋─，臺灣本土法學31期，2002年2月，頁95~97）依此見解，法院若對於特定案件之分案方式，非依預先確立之抽象標準公平分配於法官審理，而以庭長會議之方式決定由何位法官審理，當是已違反基於法治國原則而來的法定法官原則之憲法誡命。
庭長會議所議決之併案或事務分配
既非終結該審級之判決，也非訴訟上處分之裁定，依現行法之規定，無可供救濟之管道，當事人只能隨同本案判決，以訴訟程序違背法令等事由，一併上訴救濟之，並於確定之終局裁判後，依司法院大法官審理案件法51條規定聲請釋憲。
更新審判程序:法律保留
刑事訴訟法第292、293之規定。 所謂更新審判程序即指廢棄先前已經進行過的程序，重新實行審判程序。
比例原則? 訴訟權、平等權、防止恣意原則
設若該案為殺人案件，被告在押，則所涉之被害法益為生命權，而被告在押所涉之侵害乃自由權之侵害，則原應由合議庭裁定交保之，是否適合由獨任法官以處分交保之，使原得抗告之案件，必須改以異議或準抗告為之?
(1)比例原則
(2)訴訟權:抗告與準抗告審級救濟方式具差異。
(3)平等原則:相同之事項，為何不同之處理。違反平等原則。[釋639不同意見書]。
(4)制度設計難以防止道德風險，且有恣意問題。
法律座談會
發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 33 號
發文日期：民國 99 年 11 月 10 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會彙編（100年1月版）第 754-764 頁
相關法條：中華民國憲法 第 16、23、7、8 條 ( 36.01.01 ) 貪污治罪條例 第 5 條 ( 98.04.22 ) 刑事訴訟法 第 101-2、108、110、121、279、284-1、403、404、416、418 條 ( 99.06.23 )
法律問題：甲涉犯貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之詐取財物罪，偵查中經檢察官向法院聲請羈押獲准，嗣經偵查終結，檢察官以甲涉犯上開罪嫌重 大，提起公訴，並將卷證及羈押中之被告即甲移送法院審理，經法院受理分案後，由 A(審判長)、B(陪席法官)、C(受命法官)組合議庭審理，起訴送審時，由受命法官 C 獨自 1 人訊問後，以被告甲雖犯罪嫌疑重大，惟無羈押之必要，諭知准被告甲以新臺幣 100 萬元具保，受命法官 C 獨自 1 人之具保決定是否合法？
討論意見：
甲說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定不合法。
按依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定：「第 107 條第 1 項 之撤銷羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條 第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押、第 118 條第 1 項之沒入保證金、第 119 條第 2 項之退保，應以法院之裁定行 之。」於獨任案件，受命法官所為決定即為法院裁定，惟於合議案 件，合議庭三位法官所為決定，始為法院裁定，受命法官獨自 1 人所為決定，其性質為處分，非法院裁定。題示情形，依同法第 284 條之 1 規定係屬應行合議案件，故於諭命被告具保、責付或 限制住居停止羈押時，應經合議庭法官決議後始得為之，受命法官 不得未經合議庭決議即單獨諭知准予被告具保，故受命法官 C 獨 自 1 人所為具保決定不合法。
乙說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合法。
(1)依刑事訴訟法第 108 條第 1 項、第 3 項、第 4 項、第 5 項規定在偵查與審判中不同審級之法院，各有不同羈押期間及不同 羈押期間之起算日，羈押具有程序之獨立性甚明。是以，被告在押起訴送法院審理之合議案件，經受命法官訊問後，認無羈押之必要 ，依刑事訴訟法第 101 條之 2 規定，命具保、責付或限制住居 ，非屬依刑事訴訟法第 110 條第 1 項規定所為之停止羈押，而係使被告免於羈押之決定，自得由受命法官單獨為之，其性質為處 分，如對之不服，應依刑事訴訟法第 416 條聲請所屬法院撤銷或 變更之，惟如以合議庭為具保、責付或限制住居，亦為法之所許（ 最高法院 91 年度台非字第 193 號判決，臺灣高等法院高雄分院 93 年度抗字第 181 號裁定參照）。
(2)依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定命被告具保應以法院之裁定行之者，係指被告經諭知羈押（處分或裁定）確定後，命被告具保 停止羈押之情形而言，此由同條項規定第 107 條第 1 項之撤銷 羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押等，均係於被告經法院諭 知羈押確定後，始得為之，即可得知。題示情形受命法官所為之具保決定，係被告為第一次羈押與否之決定，此與被告經法院諭知羈押後，命具保停止羈押之決定，尚有不同，自無刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定之適用。
(3)按對於審判長、受命法官、受託法官所為關於具保之處分，得聲請所屬法院撤銷或變更之，刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款 定有明文，是合議案件之受命法官得為具保處分，否則上開規定即 同具文。
(4)依刑事訴訟法第 279 條第 1 項及第 2 項規定：「行合議審判 之案件，為準備審判起見，得以庭員 1 人為受命法官，於審判期 日前，使行準備程序」、「受命法官行準備程序，與法院或審判長 有同一之權限」，則受命法官於準備程序中係依合議庭之授權而行使審判權，是同法第 279 條、第 416 條第 1 項第 1 款有關受命法官得為關於羈押處分之規定，與憲法第 8 條文義相符，並 無牴觸憲法之疑義；刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款及第 418 條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第 16 條、第 23 條尚無違背。且因向原法院聲請撤銷或變更處分之救濟仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，故已賦予人身自由遭羈押處分限制者合理之程序保障，尚不違反憲法第 8 條之正當法律程序。至於刑事 訴訟法第 403 條、第 404 條第 2 款、第 416 條第 1 項第 1 款與第 418 條之規定，使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告得否抗告之差別待遇，與憲法第 7 條保障之平等權尚無牴觸。業經司法院大法官會議釋字第 639 號解釋甚明，是合議案件，由被告經法官訊問後，認被告犯罪嫌疑 重大，合於法定羈押理由，而有羈押之必要者，得由受命法官為羈 押處分，既合於法律規定且未違憲，則舉重明輕，對被告權益侵害程度較小之具保決定，自無不許受命法官為具保處分之理。
(5)綜上所述，題示情形，由受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合 於法律規定。
初步研討結果： 全部採乙說（實到12位）。
審查意見：採甲說。 補充理由如下：法院合議庭審理案件，受命法官於訊問後，認無羈押之必要，諭知具保，其處分是否合法一案，核即為刑事訴 訟法第 120 條之具保，依同法第 121 條第 1 項後 段之規定，以法院之裁定行之。此項裁定，於合議審判 之案件，受命法官無權為之，最高法院 44 年台抗字第 80 號判例著有明文。
研討結果：採乙說（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 16 票，採乙說 59 票）。
備註
1.對於判決不服者，依法得聲明上訴救濟之（§344Ｉ）。
2.對於法院之裁定不服者，得提起抗告救濟之（§403條以下）。
3.對個別法官或受託法官之處分，則以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416）。
Wanli YANG 2014/01/23
資料來源:
刑事訴訟法上之法定法官原則，保成學儒法政網，http://www.paochen.com.tw/OnlinePublicationsDetail/3/111
2014年1月16日 星期四
公訴筆記刑事上訴實務_量刑
公訴筆記刑事上訴實務_量刑
1.刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。 (95年台上字第1779號刑事判決要旨)。
2.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。 (94年台上字第2131號刑事判決要旨)。
3.量刑
國家機關均受憲法拘束，"比例原則對行政、司法、立法權力之行使皆有適用"。"司法權之行使，亦應受比例原則之節制，因而，法律雖授權法官對合乎構成要件之犯罪事實，在一定刑罰範圍內有司法裁量之餘地，但裁量之行使應與罪刑相當，刑罰若與被告罪責顯然不成比例，雖量刑仍在法定範圍內，仍屬違法。"(法治斌、董保城，頁65)。
相關資料:
公訴筆記刑事上訴實務_證據法則:
http://wanliyang.blogspot.tw/2014/01/blog-post_16.html
Wanli YANG
1.刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。 (95年台上字第1779號刑事判決要旨)。
2.刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。 (94年台上字第2131號刑事判決要旨)。
3.量刑
國家機關均受憲法拘束，"比例原則對行政、司法、立法權力之行使皆有適用"。"司法權之行使，亦應受比例原則之節制，因而，法律雖授權法官對合乎構成要件之犯罪事實，在一定刑罰範圍內有司法裁量之餘地，但裁量之行使應與罪刑相當，刑罰若與被告罪責顯然不成比例，雖量刑仍在法定範圍內，仍屬違法。"(法治斌、董保城，頁65)。
相關資料:
公訴筆記刑事上訴實務_證據法則:
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Wanli YANG
公訴筆記刑事上訴實務_證據法則
公訴筆記刑事上訴實務_證據法則
證據法則
1.證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，為原審裁判時刑事訴訟法第一百六十條所明定，修正後同法條雖附加「除 以實際經驗為基礎者外」作為除外規定，擴大證據容許性之範圍，乃以其意見或推論係合理的基於證人之認知，且有助於證言之清楚了解，或足為爭執事實之決定，始例外得為證據。至其普通之個人意見或推測之詞，仍不具證據適格。原判決採擷王○○所供：「林○○多少都知道上開旅社十二樓之房間有容留女子從事性交易」，作為認定林○○知情而幫助犯罪之依據，該證言究屬其個人意見或推測之詞抑或避重就輕迴護模糊之語，原審未予究明其真意，遽採為認定犯罪之憑證，難認於證據法則無違。（最高法院94年台上字第4929號判決內容)。
2.原審雖調取本件扣案之槍、彈、火藥，有其借調贓證物品條可憑，但審判長並未將之提示供當事人、辯護人等為辨認及表示意見，有其九十四年一月十二日審判筆錄可稽，所踐行之訴訟程序已非適法，原判決逕將該證物採為判決基礎，其採證亦有違證據法則。（94年台上字第1998號判決內容)
3.本件被害人即證人郭○○於九十二年九月二十四日檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人似亦無不得令具結之情形，乃檢察官竟未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力，原審仍採為判決依據，自與證據法則相違背。又「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，為刑事訴訟法第一百條第一項、第二項所明定，上訴人主張警詢筆錄記載內容，與其所為陳述，未儘一致，上訴人在第一審之選任辯護人於第一審當庭勘驗播放警詢錄音後，自行與筆錄比對結果，亦認二者多有不符，提出比對表附卷可查。實情為何？關涉上訴人警詢筆錄之記載是否得為證據，於上訴人之利益亦有重大關係，原審就此未詳予調查，並於判決理由為必要之敘述，遽採上訴人之警詢筆錄為認定事實之證據，同屬違背證據法則。(93年台上字第6578號判決內容) 。
4.原判決未就人權保障與公共利益之均衡維護，加以審酌，以決定該項監聽紀錄應否賦予證據能力，即逕採納該項非依法定程序取得之監聽紀錄作為判決之基礎，難謂符合證據法則。（91年台上字第2908號判決內容)。
5.判斷有價證券之真偽，原非以囑託鑑定為絕對必要之方法。原審依據有關證人之證言及其他證據，已足證明本件本票非出於偽造，因而未付鑑定，與證據法則並無違背，自不能指為違法，核與上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不相適合。(72年台上字第5529號判例要旨)。
公訴筆記刑事上訴實務_量刑
http://wanliyang.blogspot.tw/2014/01/blog-post_6368.html
Wanli YANG
證據法則
1.證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，為原審裁判時刑事訴訟法第一百六十條所明定，修正後同法條雖附加「除 以實際經驗為基礎者外」作為除外規定，擴大證據容許性之範圍，乃以其意見或推論係合理的基於證人之認知，且有助於證言之清楚了解，或足為爭執事實之決定，始例外得為證據。至其普通之個人意見或推測之詞，仍不具證據適格。原判決採擷王○○所供：「林○○多少都知道上開旅社十二樓之房間有容留女子從事性交易」，作為認定林○○知情而幫助犯罪之依據，該證言究屬其個人意見或推測之詞抑或避重就輕迴護模糊之語，原審未予究明其真意，遽採為認定犯罪之憑證，難認於證據法則無違。（最高法院94年台上字第4929號判決內容)。
2.原審雖調取本件扣案之槍、彈、火藥，有其借調贓證物品條可憑，但審判長並未將之提示供當事人、辯護人等為辨認及表示意見，有其九十四年一月十二日審判筆錄可稽，所踐行之訴訟程序已非適法，原判決逕將該證物採為判決基礎，其採證亦有違證據法則。（94年台上字第1998號判決內容)
3.本件被害人即證人郭○○於九十二年九月二十四日檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人似亦無不得令具結之情形，乃檢察官竟未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力，原審仍採為判決依據，自與證據法則相違背。又「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，為刑事訴訟法第一百條第一項、第二項所明定，上訴人主張警詢筆錄記載內容，與其所為陳述，未儘一致，上訴人在第一審之選任辯護人於第一審當庭勘驗播放警詢錄音後，自行與筆錄比對結果，亦認二者多有不符，提出比對表附卷可查。實情為何？關涉上訴人警詢筆錄之記載是否得為證據，於上訴人之利益亦有重大關係，原審就此未詳予調查，並於判決理由為必要之敘述，遽採上訴人之警詢筆錄為認定事實之證據，同屬違背證據法則。(93年台上字第6578號判決內容) 。
4.原判決未就人權保障與公共利益之均衡維護，加以審酌，以決定該項監聽紀錄應否賦予證據能力，即逕採納該項非依法定程序取得之監聽紀錄作為判決之基礎，難謂符合證據法則。（91年台上字第2908號判決內容)。
5.判斷有價證券之真偽，原非以囑託鑑定為絕對必要之方法。原審依據有關證人之證言及其他證據，已足證明本件本票非出於偽造，因而未付鑑定，與證據法則並無違背，自不能指為違法，核與上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不相適合。(72年台上字第5529號判例要旨)。
公訴筆記刑事上訴實務_量刑
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Wanli YANG
2013年1月12日 星期六
試辦觀審制度之法律依據_探討與比較
試辦觀審制度之法律依據_試析
一 行政程序法?
行政程序法第163條:本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。
行政程序法第164條:行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。
前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之。
雖然依據憲法制度設計與權力分立理論，司法權與行政權乃兩個不同之權力設計，而行政程序法所規範者主要在於行政權之權力運作相關程序規定；然而，司法權之內，容有行政之存在，是以雖學者對於司法行政之意涵有不同見解，然司法行政之存在本即為現實，因此試辦觀審之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，是否即援引行政計畫之相關規定，由司法院定之後試辦，非無可解釋援用之空間。
二 從中華人民共和國立法法之觀點?
對比於中華人民共和國之法律制度，中華人民共和國立法法第8條規定:
下列事項只能制定法律：
（一）國家主權的事項；
（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的?生、組織和職權；
（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；
（四）犯罪和刑罰；
（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（六）對非國有財?的徵收；
（七）民事基本制度；
（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；
（九）訴訟和仲裁制度；
（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
中華人民共和國立法法第9條 本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
則中華人民共和國乃是於立法法之內，將重要之政治體制(例如，自治區之設計)、國家刑罰權運作以及訴訟制度等，採取明確的法律保留。因此倘依據中華人民共和國立法法，訴訟制度涉及人民權益至鉅，似乎難以擇定法院試辦。不過中華人民共和國立法法雖如此規定，但是在遇到必須"試點"時，則又可做另一解釋。此待有空探討"試點"性質時，再來討論。
By Wanli YANG
一 行政程序法?
行政程序法第163條:本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。
行政程序法第164條:行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。
前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之。
雖然依據憲法制度設計與權力分立理論，司法權與行政權乃兩個不同之權力設計，而行政程序法所規範者主要在於行政權之權力運作相關程序規定；然而，司法權之內，容有行政之存在，是以雖學者對於司法行政之意涵有不同見解，然司法行政之存在本即為現實，因此試辦觀審之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，是否即援引行政計畫之相關規定，由司法院定之後試辦，非無可解釋援用之空間。
二 從中華人民共和國立法法之觀點?
對比於中華人民共和國之法律制度，中華人民共和國立法法第8條規定:
下列事項只能制定法律：
（一）國家主權的事項；
（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的?生、組織和職權；
（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；
（四）犯罪和刑罰；
（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（六）對非國有財?的徵收；
（七）民事基本制度；
（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；
（九）訴訟和仲裁制度；
（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
中華人民共和國立法法第9條 本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
則中華人民共和國乃是於立法法之內，將重要之政治體制(例如，自治區之設計)、國家刑罰權運作以及訴訟制度等，採取明確的法律保留。因此倘依據中華人民共和國立法法，訴訟制度涉及人民權益至鉅，似乎難以擇定法院試辦。不過中華人民共和國立法法雖如此規定，但是在遇到必須"試點"時，則又可做另一解釋。此待有空探討"試點"性質時，再來討論。
By Wanli YANG
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