2018年12月20日 星期四

聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (草案)筆記

聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (公約草案)筆記


壹、背景


2018年6月聯合國國際貿易法委員會第51屆大會審議通過了「聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約」草案,草案第11條第1項通過2019年8月1日在新加坡舉行首次開放簽字,另外草案也將提交第73屆聯合國大會審議通過。
「承認及執行外國仲裁裁決公約」(紐約公約)後,有關調解協議之可執行性議題,尚未有統一的國際規則,聯合國國際貿易法委員會( UNCITRAL )爭議解決工作組會議,遂通過了「聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約」草案(以下簡稱“草案”),2018年6月,於第51屆大會審議通過。


貳、立法例


各國關於調解和解協議之「執行」,可分為三類:
1.當作一般「契約」。
將調解協議視為契約,則其效力如同普通之契約協議之文件,對當事人之強制執行力低於法院判決以及仲裁判斷。
2.經過一定程序轉化為法院判決。
例如「歐盟調解指令」規定如果當事人均同意,經調解所達成之和解協議可具有可執行性,並藉法院確認之方式執行。
美國「科羅拉多爭議解決法」也規定:「當事人達成和解協議,如是書面形式,且各方均簽字,則任何一方或其代理人均可向法院申請,將該協議作為法院的命令從而具備可執行性。」
大陸最高人民法院司法解釋規定:「調解協議達成後,雙方當事人認為有必要的,應當在調解協議生效之日起30日內向調解組織所在地基層人民法院申請司法確認。」
3.視為仲裁判斷或經過一定程序轉化為仲裁判斷。
例如,美國加州「民事訴訟法」規定,如當事人達成和解協議,且和解協議採用書面的形式,調解員和當事人均在該協議上簽字,則該協議可以被視為合法組成的仲裁庭作出的仲裁判斷,與仲裁判斷具有同等效力。
例如,大陸「仲裁法」規定:「當事人申請仲裁後,可以自行和解。達成和解協議的,可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書,也可以撤回仲裁申請」;「調解達成協議的,仲裁庭應當製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。」


参、現行調解所存問題


將調解協議轉化為法院判決時,除非國家間有承認和執行法院判決之雙邊或多邊條約,否則較難得到執行。如轉化為仲裁判斷,雖可「承認及執行外國仲裁裁決公約」(紐約公約)執行,但須要有有效之「仲裁協議」,且仍需要承擔仲裁的費用。依據「中國貿促會總會」商事法律服務中心郭濤之研究,他指出「北京京德苑房地產開發有限公司與太原戴德勒企業管理諮詢有限公司不予執行仲裁裁決執行複議裁定書案」當中,北京高等人民法院認定「仲裁法」僅允許提起仲裁後調解,而濟南仲裁委員會所作出的「仲裁調解書」依據的「調解協議」是雙方在申請仲裁之前所簽訂,加上整個仲裁過程中也沒有調解過程,所以該「仲裁調解書」未符仲裁法,而不予執行。他並表示英國等國判例也曾表明類似之態度,倘提起仲裁前已達成和解,說明爭議不存在、仲裁基礎也不存在。


肆、聯合國國際貿易法委員會起草工作


為統一各國之實踐,並使調解、和解協議具可執行性,聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)於2014年開始了公約之研究與起草工作。草案值得注意郭濤指出下列幾點
1.作為判決或仲裁判斷執行之「調解和解協議」不在公約適用範圍內。
公約將可能在目前的調解協議司法確認和仲裁調解書(判斷)外,創設全新制度。 
當事人無需存在事先之書面調解條款或調解協議。此與仲裁的要求不同。
2.申請執行和解協議,需要證明該和解協議產生於調解。草案僅舉了證明調解過程之幾種形式,例如調解員簽字、調解機構證明等。 
3.調解和解協議做出後,可直接在其它公約成員國聲請「執行」(民事強制執行)。


資料來源:
1.聯合國國際貿易法委員會•聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約 (公約草案),https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration
2.中國貿促會總會商事法律服務中心郭濤,簡析《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》草案(1),2018-07-17,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3387/2018/0717/1034422/content_1034422.htm
3.中國貿促會總會商事法律服務中心郭濤,簡析《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》草案(2),2018-07-17,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3387/2018/0717/1034423/content_1034423.htm


By Wan-Li YANG
2018/12/21

2018年12月11日 星期二

資訊取得權--Access to relevant files(卷證接近權)


資訊取得權--Access to relevant files(卷證接近權)

最高法院判決指出依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權,辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物」」認為閱卷權屬被告辯護權之一。因此何謂「資訊請求權」有研究必要。

在歐洲人權公約(ECHR)體系下,資訊請求權之討論,出現在公約第6條以及公約第10條,而與最高法院上開閱卷、資訊請求有關者,乃公約第6條有關公正審判之規範。最高法院105年度台上字第2525號刑事判決要旨為:依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權,辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物」,而歐洲人權公約第6條第1項之武器平等以及第6條第3b款之資訊取得權(卷證接近權,Access to relevant files卷證接近權)得與此刑事判決一起進行比較與討論

歐洲人權公約第6條第1項之武器平等:

歐洲人權法院認為限制被告閱卷可能會同時違反武器平等原則以及卷證接近權(Matyjek v. Poland, 判決第65; Moiseyev v. Russia, 判決第217)必要時,提供相關文件複印本給當事人,亦是公平審判之重要方式之一,倘無法確保資訊接近權可能也會同時違反武器平等原則(Beraru v. Romania, 判決第 70)。當限制被告或其律師之資訊接近權(卷證接近權)時,為確保辯護權,也不能妨害證據之提出與調查程序,俾使被告或其律師在審判程序中有機會對該等證據予以答辯(Öcalan v. Turkey, 大法庭判決第140)

歐洲人權公約6條第3b款之資訊接近權:
公約第6條第3b款在於確寶被告之卷證接近權以及證據揭示程序,往往與公約第6條第1項武器平等原則重疊(Rowe and Davis v. the United Kingdom, 大法庭判決第59; Leas v. Estonia, 判決第76)。當然被告並不一定絕對賦予直接接近卷證之權,但必須使被告知道他的案件中有多少資料,確保被告有此充分之訊息(Kremzow v. Austria, 判決第52),此外,如果限制被告直接閱卷,也不能妨害證據之提出與調查程序,俾使被告或其律師在審判程序中有機會對該等證據予以答辯(同上Öcalan v. Turkey乙案)。益且,被告自行答辯而無律師為其辯護時,拒絕被告閱卷則侵害被告之防禦權 (Foucher v. France, 判決第3336)


最高法院105年度台上字第2525號刑事判決要旨:
依聽審原則法理基礎所衍生被告之資訊請求權,辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物,此閱卷權固屬於被告辯護權利之一,惟法院於審判中對於錄音、錄影等證物,如已以適當之設備,顯示其聲音、影像,以究明筆錄所載之陳述內容與錄音或錄影之內容是否相符,縱未再准予被告之辯護人於審判中轉拷刑事案件卷附證人之警詢、偵訊之錄音、錄影光碟之聲請,難認因此影響辯護權之有效行使。」

最高法院107年度台抗字第447號刑事裁定要旨:
被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一(司法院釋字第482號解釋參照),其內涵包括資訊請求權(請求獲得充分訴訟資訊)、表達請求權(請求到場陳述或辯明訴訟上意見)、注意請求權(請求注意被告陳述及表達)等等,但並非不得以法律為合理、正當規劃或限制,例如:某些案件類型,審理法院不經言詞辯論、陳述(即不需當事人到場辯論、陳述),即得逕為裁判。具體以言,諸如:刑事訴訟法第222條第1項(即裁定,除因當庭之聲明而為之者,應經訴訟關係人之言詞陳述外,均以書面審理,專據案卷之訴訟資料予以裁定)、第302條至第304條(即免訴、不受理及管轄錯誤判決)、第444條(即非常上訴判決)、第449條(即簡易程序判決)、第455條之42項(即協商判決)等等,即為適例,此乃立法機關自由形成的範疇,要屬「立法裁量」權限,並未違反人民訴訟權的保障,與憲法尚無牴觸。刑事訴訟法上的再審,乃屬非常程序,本質上係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置的制度,與通常訴訟程序有別,亦因其為非常程序,要不免與確定判決安定性的要求相違。因之,再審聲請程序,屬於裁定程序,原則上,毋須經當事人的言詞辯論;除非法院於裁定前,「認為有必要者」,才要調查事實,乃係例外(刑事訴訟法第222條第2項參照)。是在聲請再審程序,法院是否開庭調查,係賦與法官基於案件的具體情況而為裁量,此屬「司法裁量」權限。而此項裁量權的行使,苟無違背法律規定及顯然濫用權限的情形,自不得任意指摘為違法。」


By Wan-Li YANG 2018/12/11

2018年11月13日 星期二

歐洲人權公約第6條第3項e款受通譯無償翻譯之權 --以Vizgirda v. Slovenia (2018)為例


歐洲人權公約第6條第3項e款受通譯無償翻譯之權 --以Vizgirda v. Slovenia (2018)為例

前言
《歐洲人權公約》第6條第3e款規定,如被告不能理解或使用法庭所用語言,可以請求通譯無償協助。此項權利的起算時點,只從被訴時起算。因此,在Kamasinski v Austria1989,法院認為,系爭口譯員必須於準備程序出庭協助,但在警察詢問階段則否。而口譯員無需翻譯每個字,只需要足夠使被告能充分瞭解所被控內容,以便答辯即可。比較本項de款,本款規定「無償」(free)提供通譯協助的義務,是不得附加條件(unqualified right),因此無論被告是否有能力支付此等通譯或翻譯費用,均應提供且此等翻譯、通譯提供義務,非但適用於言詞,更及於書面文件的翻譯。而在Cuscani v UK2002)乙案法院指出締約國法院「法官」有責任確保被告不會因通譯缺席而權益受損。

歐洲人權法院2018828Vizgirda v. Slovenia, 59868/08乙案
事實摘要
申請人為立陶宛國民,在斯洛文尼亞遭逮捕並經判處徒刑,遂向歐洲人權法院指稱斯國於審判期間,開庭未提供立陶宛語通譯,相關司法文書也未翻譯成立陶宛語,僅提供申請人俄語協助,但申請人理解俄文不易,致未能有效為自己辯護,因而主張斯國侵害其公約第6條第1項與第3項之權益。
歐洲人權公約第6條規定
61項本文規定「在決定某人的公民權利和義務或者在決定對某人確定任何刑事罪名時,任何人有理由在合理的時間內受到依法設立的獨立而公正的法院的公平且公開的審訊。」
6條第3項規定凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權利:
(a) 以其所瞭解的語言立即詳細地通知被指控罪名的性質以及被指控的原因;
(b) 應當有適當的時間和便利條件為辯護作準備;
(c) 由其本人或者由自己選擇的律師協助替自己辯護,或者如果無力支付法律協助費用者,則基於公平利益考慮,應當免除其有關費用;
(d) 詢問不利於己之證人,並在與不利於己之證人具有相同的條件下,讓有利於己之證人出庭接受詢問;
(e) 如果不懂或者不會講法院所使用的工作語言,可以請求免費的通譯協助翻譯。
一般原則
歐洲人權法院表示就訴訟有關當局,特別是內國法院,有責任確保公平審判,並應指定通譯協助被告。此責任,並不限於外國被告明示提出聲請之情形,而是當局在有理由懷疑被告對該訴訟程序所使用之語言不夠熟練時,就負擔有此一責任,而不待聲請。本案,當局在決定提供第三語言,而非被告之母語協助前,應先確定被告對該第三語言之掌握能力,又倘被告有掌握該第三語言之基本能力,此事實本身也不應禁止該個人能藉由通譯獲得其母語協助之權益,俾利其行使充分辯護之權。申請人享有其所能理解之語言被告知相關權益以及被訴罪行之權利。
關於任命俄羅斯文通譯的原因
本案並無跡象顯示,在審判或調查期間當局已提供受立陶宛語翻譯協助之可能性,本案僅在二審程序,內國法院才透過立陶宛語通譯的協助詢問了一些問題,除此以外,沒有再採取進一步措施。雖然斯國主張本案發生時,法院並無登記有案之立陶宛通譯員,且當時該等語言只能從立陶宛大使館得到協助,歐洲人權法院就此指出:事後的二審程序,斯國已經能提供立陶宛語之翻譯,斯國沒有提出令人信服之理由來說明為何不能請立陶宛語翻譯來協助;內國法院的判決是基於申請人能理解俄語並能以俄語進行訴訟之假定作出。斯國當局並未明確核實申請人的俄語能力,從未諮詢申請人是否能理解俄語、以俄語有效地辯護。因此歐洲人權法院不採信斯國此部分論點。
關於申請人的俄語理解程度
歐洲人權法院指出,本案調查程序以及開庭程序均未予以錄音,亦無其他證據可以確定申請人之俄文程度,在沒有得以核實之情況下,申請人在警察調查期間以及法官訊問過程中所表現出之缺乏合作態度,至少可某程度呈現出其以俄文答辯之困難。申請人在開庭時所做的一些相當基本的陳述,可能是因使用俄文所致,因此不能認為被告已經得以有效地辯護。儘管申請人似乎能使用並理解部分之俄語,但歐洲人權法院認為並未發現確定申請人使用俄語之能力得足以確保本案程序之公正性。
斯國主張申請人並未提出聲請
根據斯國內國法,申請人有權獲得母語協助翻譯(the applicant was entitled to interpretation in his native language),且當局有義務告知該項權利,並予以記錄。本案並無跡象現示斯國當局已遵守此等規定。歐洲人權法院認為,斯國並未作此權益告知(notification of the right to interpretation),且申請人是外國人本有其弱勢,其在逮捕前方才剛抵達斯國、並遭逮捕,再佐以其對俄語之有限能力,得以理解申請人未提出陳情以及未聲請母語通譯之背景情形。

結論
綜上,本案無法證明申請人已經獲得語言協助,而得使其積極參與審判程序並有效辯護,此情已足使整個審判變得不公平,而以5票對2票判決斯國違反公約第6條。



2018年11月12日 星期一

民選代表言論自由之保障--歐洲人權法院Castells v Spain乙案


民選代表言論自由之保障--歐洲人權法院Castells v Spain乙案
歐洲人權法院Castells v Spain (1992) App 11798/85乙案,處理了關於民意代表的政治言論有關議題。本案的申請人是支持巴斯克地區(the Basque region)獨立的一位西班牙參議員,他的文章刊登於某周刊上,其中因涉及對政府以及公務員的侮辱性評論(insulting comments),包括批評政府沒有確保巴斯克地區公民之安全,並指責政府官員參與謀殺異議者等,因而被西班牙檢方起訴。就此申請人以西班牙違反歐洲人權公約第10條之規範而向歐洲人權法院提出救濟。

公約第10條第1項規定言論自由之保障,同條第2項也明定行使此項自由時同時負有義務和責任,須接受法律所規定且為民主社會所必需之程序、條件、限制或懲罰之約束,這些拘束包括出於基於國家安全、領土完整或者公共安全的利益,為了防止混亂或者犯罪,保護健康或者道德,為了保護他人的名譽或者權利,為了防止機密情報遭洩漏,或者為了維護司法官員的權威與公正等因素。

歐洲人權法院認為,此西班牙議員批評政府政策而被訴「刑事誹謗罪」,隨後並判處1年零1日徒刑,西班牙政府侵害申請人(議員)公約第10條之言論自由權,理由主要如下。

法院指出依據公約第10條第2項規定,對於言論之限制須依據法律規定,且須為民主社會所必需,並具備第2項所述各該合法目的。本案歐洲人權法院認為西班牙對申請人言論之限制,雖然是依據西班牙刑法之規定予以處罰(符合①要件),且認同西班牙政府之為保障國家安全以及為了保護他人的名譽與權利之主張(符合要件),但最後歐洲人權法院認為此處罰仍非出於民主社會所必須(necessary in a democratic society),法院認為言論自由之重要性,對民選的民意代表尤甚,因為民意代表必須代表選民並捍衛自己利益,何況申請人為當選之民意代表且為反對派人士,因此應就此進行密度最高的審查。此外,與一般公民相比,政府容忍他人批評之範圍應該比一般個人所能容忍之範圍更廣,因此,政府必須節制使用刑事制度來壓制對它的批評,因為「政府所據之主導地位使其有必要在訴諸刑事訴訟時予以克制,特別是在有其他方式可以回應其對手或媒體的無理攻擊以及批評時」(“the dominant position which the Government occupies makes it necessary for it to display restraint in resorting to criminal proceedings, particularly where other means are available for replying to the unjustified attacks and criticisms of its adversaries or the media.” [para. 46])。
最後歐洲人權法院一致認為西班牙違反了公約第10條之規範。

2018年7月23日 星期一

罪刑法定原則與合併定應執行刑-Koprivnikar v. Slovenia乙案歐洲人權公約第7條之適用

罪刑法定原則與合併定應執行刑
-Koprivnikar v. Slovenia乙案歐洲人權公約第7條之適用




罪刑法定原則歐洲人權公約第7條第1項規定:「任何人之作為或不作為,在其(行為)發生時,依據本國內國法或國際法不構成刑事犯罪者,不得認為其有任何罪刑。所處刑罰不得重於犯罪時所適用之刑罰。」


Koprivnikar v. Slovenia
本案歐洲人權法院法院(ECtHR)就Slovenia內國法院在數罪合併定應執行刑時,是否有遵守此罪刑法定原則以及「合法性原則」(the principle of legality)進行審查。


事實摘要
申請人涉嫌觸犯殺人等3罪,並分別以三件不同之判決確定,其中殺人罪之最高法定刑為30年有期徒刑。根據Slovenia 2008年刑法有關條文之解釋,Slovenia內國法院隨後對3案之合併定應執行刑為30年。申請人遂轉向歐洲人權法院提出申訴,申請人主張Slovenia的2008年刑法規定最多僅得量處20年而非30年有期徒刑,因此判決合併定應執行行之結果違反了公約第7條規定。


判決理由
ECtHR審查本案認為,第一、Slovenia內國法已經明確規定了刑罰之上限,結果內國法院就數罪合併之量刑超過此限制而缺乏法律依據,違反了合法性原則。本案法院在判決書第55段指出:
“雖然根據刑法規定,申請人不應遭量處合計超過20年之有期徒刑,但合併定應執行刑時卻規定應超過每一件個別判決之刑度,因此申請人被合併定應執行刑為30年......法院指出,此問題是由於Slovenia的立法機構未於2008年刑法中,就整體合併定應執行刑之結果作進ㄧ步之規定。遑論,如此立法空白長達三年期間...... Slovenia政府無法提出正當理由來說明此點。”
第二、內國法院量刑應依據「最有利於被告原則」,即最高僅得量處20年有期徒刑,以符合明確性原則。本案Slovenia內國法院卻對申請人合併量處了更重之刑罰。


本案之重要性
ㄧ、本案為歐洲人權法院首次申請人主張適用公約第7條規定成功申訴之案例。
二、也是公約第7條,就「刑罰」(penalty)以及輕罰優先原則(lex mitior)適用於數罪合併定應執行刑(the calculation of an overall sentence)之程序。

資料來源:
Koprivnikar v. Slovenia, no. 67503/13, 24 January 2017.


20180723
By Wan-Li YANG

2018年4月9日 星期一

公共場所隱私權之保障與媒體自由_Von Hannover v. Germany案讀後摘要


公共場所隱私權之保障與媒體自由_Von Hannover v. Germany案讀後摘要

壹、Von Hannover v. Germany (2004)
歐洲人權法院第三庭在Von Hannover v. Germany(2004)乙案,摩洛哥公主卡羅琳因在公眾場所遭到媒體未經許可偷拍併公佈刊登這些照片於雜誌上因而向歐洲人權法院提出申訴。

"53.  In the present case there is no doubt that the publication by various German magazines of photos of the applicant in her daily life either on her own or with other people falls within the scope of her private life."

"59.  Although freedom of expression also extends to the publication of photos, this is an area in which the protection of the rights and reputation of others takes on particular importance. The present case does not concern the dissemination of “ideas”, but of images containing very personal or even intimate “information” about an individual. Furthermore, photos appearing in the tabloid press are often taken in a climate of continual harassment which induces in the person concerned a very strong sense of intrusion into their private life or even of persecution."

"61.  The Court notes at the outset that in the present case the photos of the applicant in the various German magazines show her in scenes from her daily life, thus involving activities of a purely private nature such as engaging in sport, out walking, leaving a restaurant or on holiday. "

歐洲人權公約第8條所規定「私人生活」之保障,即非限定於特定空間或場所,而係取決於該私人活動之本質是否為公約所欲保障之範圍而定。

"76.  As the Court has stated above, it considers that the decisive factor in balancing the protection of private life against freedom of expression should lie in the contribution that the published photos and articles make to a debate of general interest. It is clear in the instant case that they made no such contribution, since the applicant exercises no official function and the photos and articles related exclusively to details of her private life."

歐洲人權法院對如何適用權衡原則,在私人生活保障與媒體自由兩者間予以權衡,所提之判斷標準為「公益辯論原則」。媒體「攝影」或報導文章,是否具有足以促進社會大眾對於一般公共事務的辯論而定。

 

貳、Von Hannover v. Germany(NO.2)[GC](2012)

(Applications nos. 40660/08 and 60641/08)

歐洲人權法院大法庭於2012年之判決,提出權衡原則的五點判斷標準。


private life:   at para. 85-99

freedom of expression: at para.100-107

The criteria relevant for the balancing exercise: at para. 108

 

"108. Where the right to freedom of expression is being balanced against the right to respect for private life, the criteria laid down in the case-law that are relevant to the present case are set out below."

(α) Contribution to a debate of general interest

(β) How well known is the person concerned and what is the subject of the report?

(γ) Prior conduct of the person concerned

(δ) Content, form and consequences of the publication

(ε) Circumstances in which the photos were taken

 
參、釋字第 689 號
參見釋字第689號大法官葉百修之協同意見書

資料來源:
判決全文參見歐洲人權法院判決資料庫(HUDOC database)









20180410
BY Wanli YANG