起訴狀一本主義與證據開示制度--國家正義性格的取決

起訴狀一本主義與證據開示制度--國家正義性格的取決

本文刊登於 檢察新論
引註: 楊婉莉, 起訴狀一本主義與證據開示制度--國家正義性格的取決
,檢察新論 ,2 2007.07[民96.07],頁96-119


中文摘要司法院於2006年12月宣佈要採行新的司法制度，其中包括採行起訴狀一本主義與改善上訴程序。然起訴狀一本主義是否是一道改善現行制度的良藥？倘若採行其與目前體制可能產生的衝突為何？此等問題均有賴待司法界與全國與論大量參與及討論。因此，本文先介紹日本的起訴狀一本主義與美國的證據開示制度，並先釐清兩者的主要區別，繼之介紹美國的證據開示制度，與其制度運用的現行問題；其次是假設我國要採用該證據開示制度，那們指出我國現行體制下所可能面臨必須調整的問題，例如國家正義性格與文化價值的取決、程序浪費、法官工作量、開示範圍的確定標準、與起訴審查制度的矛盾等問題，文末，並擇要指出日本採取起訴狀一本主義，與中國大陸採行折衷式證據開示制度所產生的問題，來作為新制度安排的參考。

英文摘要The Judicial Yuan of the Republic of China announced new plans to reform Taiwan's criminal prosecution procedure, with the aim of establishing a prosecution system that protects the people's rights and suits the current status of Taiwan's judiciary. These plans include the future adoption of the indictment-only doctrine and a change in the current criminal appeal process. But, could the adoption of the indictment-only doctrine be a perfect prescription to cure the lack of self-confidence of current status of Taiwan’s judiciary? Isn’t there any potential problem once further adapting the new system? All of these need the hearing and further discussion of the public.

The main issue of the first part introduces the indictment-only doctrine of the Japan’s legal system, and the discovery procedure of American legal system. Part 2 below discusses the potential conflict between embracing the new system and intransigence of traditional ideology, such as the traditional goal of the justice, overloaded procedure, the average caseload of Judge, the unidentifiable standard of the limitation of the discovery, and the prosecution examination of the civil law system. With the emphasis on the comparative legal system and the potential problem might encounter in the future, part 3 presents the current situation of judicial difficulties of Japan and the Mainland China improved legal system had faced ,and tries to allow Taiwan lawmaker prevent or avoid these before embedding the new legal reformation.




目錄
1 起訴狀一本主義之內涵... 2
2 美國證據開示制度... 5
2.1 開示範圍、方式與爭議... 6
2.1.1 美國檢方開示範圍之限制(The limitation of the discovery rule). 11
2.2 被告開示義務、方式與爭議... 14
3 我國法制配合證據開示制度應先解決之問題... 19
3.1 首先必須釐清國家正義問題，否則民意會質疑檢方「藏私」... 21
3.2 「預防預斷」是否可使「程序浪費」正當化？... 24
3.3 法官工作量的再安排vs法官過度介入... 26
3.4 開示範圍的確定，必耗費大量資源... 28
3.5 無資力委任辯護人的被告的再考量... 29
3.6 應廢除或修正起訴審查制度... 30
3.7 日本採行「起訴狀一本」所生的問題... 37
3.7.1 配合「訴因」維持起訴書要式記載... 37
3.7.2 必須排除大量簡易案件... 41
3.7.3 產生限制律師閱卷權的疑慮... 42
3.8 中國大陸採行「折衷證據開示」制度所生問題... 45
4 結論... 48


1 起訴狀一本主義之內涵
「起訴狀一本主義[2]」乃是源自日本學術界的用語，因日本刑事訴訟制度在戰前維持大陸法係體制、但在二次世界大戰後大量採用「兩造對抗制度」(Adversary System），所以配合「訴因制度」採用起訴狀一本主義[3]，並未正式廢除”要式”的起訴狀仍記載有起訴案件的犯罪事實；而在美國刑事訴訟程序長期以來的實踐方式即因採「兩造對抗制度」，其聯邦程序表現在起訴方式上，即起訴後證據不併送，較不著重起訴書之書寫格式，而是程序上透過「證據開示」程序(Discovery Procedure)以依次呈現證據方式來對陪審團表述出事實，所以並無所謂之「起訴狀一本主義」這樣的用語與爭議存在，是故就事實的呈顯方式除了大陪審團的indictment有簡單記載事實與法條外[4]，主要乃是利用審判一開始檢辯雙方分別做「開審陳述」（opening statements）時，讓陪審團瞭解雙方各自架構的案件事實（故事的鋪陳）及將要傳訊的證人。
是以，起訴狀一本主義真正的內涵應該是表現在卷證移送的方式，而非此一學術用語的片面字義。
證據開示程序表現於美國刑訴的優點主要在兩個方面：第一，切斷了偵查與審判的聯繫，避免檢方的主張與舉證同步進行，防止法官、陪審團僅僅根據檢方舉證而形成不利於被告的預斷。第二，可以使法官、陪審員盡可能地避開沒有經過檢辯雙方詰問的證據，防止法官、陪審員預先受不能作為證據的證據提出之影響，而作出預斷。
然而因陪審團制度，這種依次提出證據的方式，雖然在預防法官、陪審員的預斷功能上是顯而易見的，但無可否認的是也存在著導致突襲性審判、程序浪費的缺陷。相對的，大陸法系的「卷證併送主義[5]」雖有稱此不利於排除「預斷」，但仍有利於防止突襲性審判[6]，程序也較為經濟。卷證併送主義是否預斷問題，因我國並未採行陪審團制度，而是由專業法官審判，這方面預斷情形有無，實見仁見智[7]。
司法院於2006年12月宣佈新的司法制度改革方向，其中即包括採行起訴狀一本主義，然改革的目標為何？起訴狀一本主義是否是一道改善現行制度的良藥？倘若採行其與目前體制可能產生的衝突為何？此等問題均有賴待司法界與全國與論大量參與及討論。因此，本文先介紹日本的起訴狀一本主義與美國的證據開示制度，並先釐清兩者的主要區別，繼之介紹美國的證據開示制度，與其制度運用的現行問題；其次是假設我國倘要採用該證據開示制度，那麼指出我國現行體制下所可能面臨必須調整的問題，例如國家正義性格與價值的取決、程序浪費、法官工作量、開示範圍的確定標準、與起訴審查制度的矛盾等問題，文末，並擇要指出日本採起訴狀一本主義，與中國大陸採行折衷式證據開示制度所產生的問題，作為新制度安排的參考。

2 美國證據開示制度
而在美國訴訟程序中（含民刑）審前證據開示制度（pretrial discovery），John H. Langbein教授[8]認為由於英美法系中有著陪審團制度，所以爲了經濟與節省陪審員時間，因此必須在審判程序開始前，利用此等雙方交換資訊的方式來縮小爭點範圍、以利加速審判程序的集中審理。
在進入開示程序的介紹之前，我們要先了解到，由於我國司法制度起源於大陸法係，無陪審團，而由專業法官進行審判，因此，採取卷證移送制度，信賴專業法官指揮之訴訟；相對的，因卷證併送，所以律師無論有無證據能力之證據，均可以透過閱卷掌握檢方握有的武器，這種大陸法系制度下檢察官全面提出證據、律師可以全數閱卷的實踐方式，在美國刑事訴訟司法制度實屬罕見，在美國稱此為Open File策略[9]；這是在進入美國證據開示制度討論前，必須先了解的基本制度背景。
證據開示程序在美國聯邦訴訟程序實踐上長期以來即存在很多爭議，例如，從檢察官角度來看，檢察官負有舉證義務，但是被告卻可以保持沉默，而能從開示程序中獲取資訊[10]；換則從被告角度來看，檢察官可以指揮警察、大陪審團(Grand Jury)與其他國家資源調查證據，反之被告並無此等公權力，所以有必要從開示程序了解對其不利的證據，以利於兩造對抗制度的落實。

2.1 開示範圍、方式與爭議

爭議一: 開示範圍(full disclosure of prosecution evidence or not?)

刑事訴訟證據開示範圍是否應等同於民事訴訟開示範圍？一開始就必須處理這問題。ㄧ般美國學界認為刑事證據開示範圍應較民事開示程序小，但在學說上仍存有爭議，例如，有認為無論是民、刑事，證據開示範圍均應一致，以利於落實兩造對抗制度；但是反對者即認為被告萬一濫用證據開示程序，會導致被告有不當接觸證人、妨害司法、製造假象等問題，甚者讓被告有充裕時間編織故事的疑慮[11]。
實則這種爭議由美國聯邦刑事訴訟法( The Federal Rules of Criminal Procedure; FRCrP)第16條規定即可以看出，聯邦檢察官在起訴被告後，不但卷證並未併送法院，甚至在開示義務範圍上亦非全部開示(full disclosure of prosecution evidence)，例如，由FRCrP條文觀之即知檢方並無義務在審前開示證人之證詞。此外，雖然美國在日後增定有Jencks Act[12]法案，提供了被告部分可以閱覽證言的方式，但卻也做了相當大的限制，例如其即限制審前證人之陳述[13]僅有在證人於審判庭到庭作證後才可以開示。


爭議二: 證人先前之陳述

雖然美國有少數州政府允許被告的取證權( a small number of jurisdictions permit the defendant generally to depose witnesses before trial[14].)，然也僅約計二十州[15]，同意在審前開示程序中開示證人之陳述(the witness’s statement)，多數的州均基於證人人身安全問題之考量，與基於司法調查人員必須大量基於證人的主動配合才有機會取得證言等現實面之考量，規定僅在證人在法庭中「作證後」[16]，才能開示證人先前之陳述，被告只有在這種情況下才有機會得知證人先前的陳述。

爭議三: 證據開示程序需要法官大量介入

另外，也基於保護證人安全之程序上考量，FRCrP也賦予了法官限制開示證人證言的權利。例如，FRCrP rule (d)(1)規定任何階段如果有正當理由(for good cause)法院可以依據書狀(a written statement)拒絕、限制、展延開示，或審查(inspection)，或裁定解除限制(relief)。又，如果法院裁定解除開示限制(grant relief)，法院必須將當事人證詞加以保存並封緘( the court must preserve the entire text of the party's statement under seal)。據此，須考慮到法官必須介入裁定及相對人力浪費等問題。
又FRCrP rule (d)(2)也同時規定有違反的效果( Failure to Comply.)，法院可以(A) 裁定要求當事人遵守或審查；規範開示的時限，地點，以及其他要件；法院(B)甚至可裁定繼續開示程序( grant a continuance)；(C)或者禁止當事人提出未開示的證據( prohibit that party from introducing the undisclosed evidence)，也就是類似證據排除的效果; 或者(D) 其他情況下的其他裁定(enter any other order that is just under the circumstances.)。

因此依據上開規定可知，基本上證據開示制度，一如證據排除一般，需要法官的大量介入，方得以依循開示規則（Discovery rule）依次進行，而且裁定內容必須維持一定彈性，依據個案(case by case)分別認定。非如我國現行ㄧ次卷證移送、全部開示。

爭議四: 科學測試報告與檢方裁量問題

FRCrP Rule 16(a)(1)規範有檢察官的開示義務，與開示範圍，已如前述，其中第一款(F)乃規範有關科學測試報告(reports of examinations and tests)，其規範重點乃：假如檢驗報告是在檢方扣押持有中、檢方知悉其存在、該報告日後並將用以提出於法庭供攻防所用，則依據被告之請求，檢方應該提供被告檢視或影印身體或心理檢驗報告之結果。
這部分所發生的爭議是，倘若檢方知悉其存在，但不準備在審判中提出時，是否即不用提出？
由於此種是否提出的問題，涉及檢方是否打算提出於審判中所用，因此涉及到檢方的審判程序策略判斷，實際上涉及檢方裁量問題，當然會引起雙方爭議。
因此美國刑事訴訟制度就這方面在實踐上，在證據充分時，檢察官有時會採取自願式的Open File 策略，以利於認罪協商；反之，在案件難度較高，或有其他顧慮之際，檢察官則會傾向嚴守證據開示規則。所以不免導致同屬於證據開示程序，但檢察官在實踐上卻會因不同案件而有不同標準的情形[17]。
類似這樣的規定，在我國可能難以想像，但這卻是採行起訴狀ㄧ本前必須先考慮的問題。

2.1.1 美國檢方開示範圍之限制(The limitation of the discovery rule)
FRCrP rule 16(a)(2)乃規範有檢察官不開示警方、調查員報告等，並稱之為 The Work Product Doctrine 。

爭議五: 不開示警察與調查員之調查報告[18]

因此，有時警方訪談相關非被告之人時，會與前開第一款規定重疊，亦即警察訪談證人時，並未製作一如我國所謂的「警詢筆錄」「訪談筆錄」[19]，而是由警察將之紀錄在調查報告中，所以這樣的證人之陳述(witness statement)不免與警察報告重疊，仍將此種警方報告視為 “the work product of a prosecutor preparing for trial ”，並不開示[20]。因此在1995年即發生Kyles v. Whitley[21] 一案，涉及此部分證據開示之爭議。
Kyles v. Whitley案乃是兇手Beanie在超市附近殺害被害人Dye並取走被害人的車子之後，即自稱為James Joseph向警察污指朋友Kyles，並導致Kyles被捕入獄。該案在警察調查期間，有數位目擊證人在警詢中的陳述前後均不ㄧ致，惟檢方未開示該等警察訪談證人報告、錄音帶以及目擊證人的前科紀錄、Beanie的口頭訪談等(總稱「無罪證明之證據」exculpatory evidence)，所以第一次審判庭時，陪審團因為無法達成合致所以將案件mistrial，但第二次審判庭的程序中，新的陪審團即認定Kyles有罪，因此Kyles被判處死刑。在本案上訴程序中，即引發究竟如何判斷是否是「證據」、應否開示、應否提出法庭調查，甚至搬出United States v. Bagley一案[22]來討論「證據是否提出法庭的判斷標準」。這樣一吵，到底甚麼是reasonable probability of different result的證據，應否開示一等就是十五年，被告Kyles被逮捕後等了十五年才被釋放[23]。
類似這樣的問題，倘要採行起訴狀一本主義，是否應即早設想？亦即，起訴狀ㄧ本，非單純僅涉及「起訴書記載方式」問題，其乃伴隨著證據開示制度之設計，但爲了落實兩造對抗制度的目的，「合理的開示限制」於是緊接的應被探討，但是ㄧ牽涉「開示限制」，不免又落入「限制的標準」在哪的迷思，似此，均非目前採行卷證併送制度( Open File)所可以想像。
該案值得再一提的是，美國聯邦最高法院仍於該案中重複強調：我們沒有認為憲法要求採行open file policy( We have never held that the Constitution demands an open file policy[24])。而且，無論是Bagley或Kyles，兩案聯邦最高法院均沒有表示應該在哪一個階段開示證據？換句話說，目前，究竟應開在 pretrial或者在trial程序中開示均無統一[25]。
倘若我國採行起訴狀一本主義，屆時證據開示程序，無論是法界、司法官、辯護人等有無辦法接受這樣的改變？這樣的制度設計，雖有看似遠大的目標：「預防預斷」，但程序設計結果，卻有可能導致司法資源的嚴重浪費，一審法官必須介入開示程序、判斷開示與否，若有爭議，藉由上開案件可知二審仍必須繼續處理這樣的程序議題。
制度設計決定者，在制度的安排上，除了應側重問題技術面的解決外，尚應該進一步考慮制度設計的價值核心在哪？以及社會成本。畢竟，社會資源有限，在擴張資源的同時也代表著社會上某部份資源的被挪移，這是制度設計者應該首要考慮的。

2.2 被告開示義務、方式與爭議

由於我國刑事訴訟制度傳統上採大陸法系職權主義，又承襲日制檢察官必須書寫完整的起訴書，起訴書內容包括犯罪事實、證據並所犯法條，且傳統起訴書證據欄中更必須交代證據與待證事項暨理由，幾與判決書無異，另外必須踐行卷證併送制度，所以未如兩造對抗制度一般，採行大陪審團起訴(indictment)或檢察官簽名起訴(information)後，才繼續有證據開示規則的運用情形；所以難以想像證據開示制度運用下來，開示義務所適用之對象除檢察官外，尚包括被告。亦即，美國證據開示制度，尚包括有被告之證據開示義務。

FRCrP rule 16(b)規定有被告的開示義務( Defendant's Disclosure)，一如檢察官，被告也必須開示(A)書證與物證( Documents and Objects).與 (B) 檢驗測試報告(Reports of Examinations and Tests.)及 (C)專家證人( Expert Witnesses). 規定方式與檢察官開示方式大致相同，至於被告用以作為反證的證人證言開示義務則規定在Rule 26.2.

另外FRCrP rule 16(b)也一如 rule 16(a)也有規定幾項被告不必開示的範圍 (Information Not Subject to Disclosure)，例如，被告或被告辯護人等在案件調查期間所製之科學或醫藥報告或陳述等，因此報告中就這部分即不再重複。

爭議七：如何協調無自證己罪義務與被告之開示義務呢( Could the pretrial disclosure of an alibi provide the state with incriminating evidence ?)

美國憲法第五修正案有被告「無自證己罪義務」之規定，但是兩造對抗制度的設計結果，在證據開示制度方面表現出來的即是被告開示義務，因此如何協調「被告的開示義務」與憲法第五修正案的「無自證己罪義務」，即是引發爭議之處。
又倘若被告持有證人審外陳述、證物但不欲於法庭上提出，其可以不開示嗎？似此均在美國發生過實際案例。
在介紹案例之前必須說明的是，因為，我國的制度設計採卷證併送，當然，日後審判程序只有證據是否有「證據能力」、「證明力」之爭，倘被告欲傳喚反証證人，也必須利用公權力，因此即有聲請傳喚證人之制度設計；但是，如果是兩造對抗制度、起訴狀ㄧ本與證據開示制度，每一項證據的開示、聲請，都是屬於「證據開示」的一環，不僅檢方、被告已經取得的證據有開示問題，在極少數情狀下審判程序中出現有檢方或被告直到審判程序中才發現的證據(不及於一般證據開示程序結束前提出)或尚未取得但直到審判中才打算提出的(例如證人)，也存有廣義的證據開示之爭。
Williams v. Florida(1970)[26]就是有關「被告開示義務」問題所發生的第ㄧ個指標案例，Florida州規定要求被告、檢察官在傳喚證人[27]之前必須向對造提出證人姓名與地址（稱之為反證通知程序「notice-of-alibi rule」），否則違反此規定的效果是「證據排除」，本案癥結在於被告依規定通知檢方後，檢方在證人出庭前即詢問證人，並取得證人之陳述(pretrial testimony)，且提出於審判庭，被告就此即上訴主張「佛州證據開示制度就開示的規定（notice-of-alibi rule）違反其憲法第五修正案的無自証己罪義務條款」。最後，本案聯邦最高法院認為該州的證據開示規則並未違反美國憲法第五修正案的無自証己罪義務條款。
而United States v. Nobles[28]也處理了相同的議題，不過本案最高法院更加明確的說明指出「無自證己罪義務」是指「被告」個人沒有自證「己罪」之義務，這種規定不擴及於「證人」或「被傳喚到庭的第三人的陳述」，倘被告藉由取證程序，在審外取得第三人之陳述，也不等同於被告陳述，更不會僅因被告取證而轉變成為被告之陳述，所以要求被告開示此部分的證據，不會導致強迫被告自證己罪的結果。被告利用取証權取得的證據，仍須開示，也不侵害被告的憲法權利。
Taylor v. Illinois[29]案主要是被告律師在審前取證，取得證人Wormley之審外陳述，但律師在審判程序開始前，一開始並未將該次取證的證詞列入、提出於證據清單[30]，亦即（1）並未開示其欲傳喚到庭的證人之先前的陳述，也（2）未將欲傳喚之證人姓名列入清單中(give lists of witnesses)，等到進入審理程序才向法官表示有該位證人存在，而且向法官表示該證人是重要的目擊證人，並利用一次的庭期帶同證人Wormley到庭，結果出乎意料的是證人Wormley一到庭作證，就表示自己是直到開庭前幾週才見到律師且這是第一次遇到被告(該時距離被告被起訴已經過兩年了)，所以顯然該證人，既非證人，更非目擊證人，當場就遭法官裁定不能做證，且律師取證之「先前證人陳述」也同時遭法院裁定排除。於是，被告就以一審法官這樣的裁定不法提出上訴。
聯邦最高法院法官對本案律師這樣的舉止在判決中用語用得十分含蓄，並未直接指責律師與被告教唆證人偽證罪，而是用「有意志的濫用(willful misconduct )」來論述，判決前前後後表示「兩造對抗制度」的本身，需要「有次序的」提出證據，證據開示的用意，除在預防預斷外，也要預防偽證罪的可能。所以認為本案並未違憲，憲法第六修正案雖然賦予被告取證權，但不代表憲法第六條可適用於證據證明力的評價上[31]。
就此部分我國未來要如何規範被告的開示義務以及其違反的效果呢?
3 我國法制配合證據開示制度應先解決之問題
綜上開FRCrP就證據開示的介紹，反應在我國制度設計上，我國倘要規劃設計起訴狀ㄧ本，勢必面臨「證據開示」制度設計的問題，在不討論「司法正義」及「司法資源」的情狀下，光就制度安排就有下列三種大分類：
在制度設計上，倘若要採行起訴狀ㄧ本，那麼在證據開示方式上的安排會出現幾種可能，第一：維持卷證併送審,一如德國，採行交互詰問但維持卷證併送。第二，採行美國聯邦式的證據開示制度。第三：折衷式的安排，或如日本，採行交互詰問，但折衷採起訴狀ㄧ本要求要有「要式的起訴書」仍記載犯罪事實、並規範折衷式的證據開示制度；或者一如中國大陸改採更具缺陷的「部分卷證移送」制度？。

進入技術性制度設計探討前，我們先來探討院檢辯幾個利益團體就此議題的態度與立場，藉以探討背後各利益團體所抱持的「正義」價值。
司法院主張要改採起訴狀ㄧ本主義[32]，其所持理由如次：
「檢察官起訴案件時，應否將偵查所得的卷宗與證物一併送交法院？正在召開的司改大會，司法院強力推銷日本立法例的起訴狀一本主義，認為卷證不隨案移送是防範法官預斷案情並建立「公平」法院的不二法門；另外，因為卷證必須在法庭上一件件提出，是以法庭活動會更活潑，檢察官才不會沒事做，並且可以匡正現行我國審判實務太過依賴警訊筆錄的弊病。[33]」

至於，檢方與辯護人對是否要改採起訴狀ㄧ本主義，其看法如次：

「多數受訪者贊成卷證不併送，甚至包括檢察官，雖然方向一致，但檢辯兩方各自有其目的，一樣的月光，兩樣心情。檢察官主張卷證不併送的理由是，現行採行卷證併送使得辯護人事先得閱覽偵查卷證，導致檢察官之後提出於法庭作為攻擊的效果打了折扣；另ㄧ方面，辯護人主張卷證不併送的理由，則是為了避免法官形成預斷，過度介入或引導詰問活動[34]。」

所以總和起來，在制度設計上，鮮少見三大主要利益團體探討國家正義的定位與資源的安排，而較著重技術面的操作。例如，司法院、辯護人界認為採行起訴狀ㄧ本的目的就在於「預防預斷」及矯正依賴「警詢筆錄」的弊病、與落實「兩造對抗制度」，所以，在這樣的技術目的下，爲了貫惻預防預斷，制度設計上在證據開示方式上的安排會便不可能維持「卷證併送審」制度，因此，僅剩採行美國式的證據開示制度，或自創折衷式的安排了。惟這樣的安排，又必須克服如下的問題：

3.1 首先必須釐清國家正義問題，否則民意會質疑檢方「藏私」

傳統可否接受這種看似「藏私」的開示制度？(檢察官公益色彩的淡化)

我國採行卷證併送制度已久，但是，朝向聯邦證據開示制度，即無法維持這種較似美式Open File的開示方式，一如前開美國最高法院傳統上反覆肯定的見解，其不斷強調由於採兩造對抗制度，所以憲法沒有要求檢察官必須採行Open File的開示方式，但是如果證據沒有全部開示，要落實兩造對抗，那麼辯護人、律師界有辦法接受這種看似藏私的開示程序嗎？因為一採行證據開示制度，顯然看似減縮了現行辯護人已經形成習慣的閱卷方式。這也是目前中國大陸施行折衷式的開示方式遭到嚴重輿論批評的主因。這方面，如果改行後有辦法被我國司法界所接受嗎？
目前的程序乃是卷證併送，如果改行起訴狀一本，非但證據開示方法、範圍必須一一明定，就連證人先前之證詞，得否在交互詰問前開示，在美國均是非常具有爭議的議題，而我國司法院目前主張開示程序僅得提出「有證據能力的證據」[35]，那麼「無證據能力但可以提出彈劾之警詢筆錄」這類的資料，不開示而待證人作證後方提出彈劾，試問辯護人可以接受嗎？
再者，我國司法界是否接受「證據是否提出取決於檢察官的審判策略」的兩造對抗式作法[36]？就如FRCrP rule16(a)就科學檢驗報告的開示，是否提出於法庭應取決於檢方裁量權，這是英美法兩造對抗的典型、也是兩造對抗的核心價值。然而中國大陸在改採折衷式的「部分卷證移送」主義僅就「主要證據」移送後，因難容於大陸法系職權主義的傳統思想，學者就批評中國大陸此一新制反而導致更「扭曲的預斷」[37]，院檢辯紛爭不斷，所以中國大陸官方為了反應這樣來自基層的大量反彈，於是1998年1月又以「關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定」函示方式對「主要證據」作界定[38]，舉凡能夠證明構成要件與對量刑有關的證據都是主要證據，於是中國大陸的「部分卷證移送主義」正式宣告名存實亡;以函示介入而就「主要證據」事先定性，結果與原先施行的卷證併送無異，兩造對抗之精神蕩然無存。
本文此部分就中國大陸實施結果加以闡述，並非在於辯明是非對錯，用意在提出同樣的制度技術設計，為何在不同的地區會有不同的結果，這樣的問題供立法者再加思考，並指明「價值取決」的重要性爾。
法律是對社會資源、社會權力行分配的手段，那麼法制的變革就是對社會資源、社會權力的重分配，是以，類此制度變革，非僅變革制度爾，尙必須考慮到其背後重新分配的價值、權力，明確或重定位國家對「正義」的定性才是，使全國熟於「兩造對抗制度」的目的暨結果，否則，倘推行恐怕即必須面對檢察官「藏私」「吃案(證據)」這樣基於傳統職權色彩而來的質疑了。

3.2 「預防預斷」是否可使「程序浪費」正當化？

又在「證據開示」的設計上，尚且會產生(1)開示階段（偵查[39]、認罪協商程序、起訴後準備程序中、審判）、(2)開示範圍、(3)開示時限、(4)失權效、(5)簡易程序證據開示制度的重新安排[40]等。例如，倘若制度設計在準備程序ㄧ次全部開示，兩造尚未就證據一一質疑，就在審前全數開示，那麼顯與現行卷證併送無大相異之處;又法官在準備程序便一次閱完全數證據，這顯與改行「起訴狀ㄧ本」預防「預斷」的目標相背；反之，但若不全部開示，安排上必須設計有開示階段、開示範圍、開示時限與失權效等。
由open file朝向discovery，由一次開示，朝向依次、依序開示，即產生上開程序浪費的問題。所以，必須思考的是，卷證移送等同於「預斷」？新司法資源的安排與資源的投入又能否正當化(justify)「預防預斷」的目標呢？「預防預斷目標」與「新制度的資源投入」兩者間，是否相關？是否符合比例？
我國傳統上司法制度中並未有陪審員的設置，而且嚴格來說全球也不過僅有美國、英國及香港有此等制度，我國一如全球大部分國家屬於所謂的專業法官，若說專業法官會因卷證送審而產生預斷，卷證一一提出就不會預斷，實在過於牽強且缺乏實據；再者，若由無罪率的來看，採卷證併送制度理論上看似會「污染」法官形成預斷，但倘偌專業法官會受卷證併送的汙染，那麼長期而言，無罪率是否應非常低才是？
所以爲了一個似是而非的「預防預斷」目標，是否值得付出這樣的新程序設置呢(植入一個繁複的證據開示新制度呢)？如果卷證移送不好，美國月亮比較圓，那為何會僅單看聯邦的證據開示制度，而不討論採行Open file policy的州制度呢？新的制度不應只爲「預防預斷」此一不堅實的目的，司法院是否已經準備好明確告訴國人要投入此一巨大的社會資源的背後目標了呢？
3.3 法官工作量的再安排vs法官過度介入

倘爲落實兩造對抗制度，證據開示與合理的開示限制均應被進一步設計，但是ㄧ牽涉「開示限制」，不免又落入「限制的標準在哪」的迷思，於是乎法官的即時介入便是另一個重點，換言之，證據開示要求一一提出、依次開示，是否開示，開示標準，這樣的爭議一產生，即仰賴法官的裁定，且必須即時當庭裁定否則程序無法再進行[41]，似此，法官的介入與工作量的安排、程序的延長，均非我國目前採行卷證併送制度、一次全部開示所可以想像。
再者，不改善我國法官判決書的書寫方式[42]，回頭來似乎仍避免不了「辯護人界」所謂「法官過度介入」兩造對抗制度的質疑。
ㄧ如「交互詰問制度」的採行，法官仍是最後要決定「有罪無罪」並書寫判決書之人，根據個人蒞庭的觀察，沒收制度是最困擾法官的部分，因為檢辯僅就被告是否有罪在法庭上極力爭辯，技術上可說是不可能注意到贓證物沒收的問題的，因此，這方面證據的調查在檢辯交互詰問上可以說是零，然法官必須書寫判決書可，就必須利用刑訴第166條等條文來做補救，但這在檢辯雙方眼裡的想法就又十分兩極了[43]。
那麼採行起訴狀ㄧ本、證據開示制度的結果，是否仍會落入同樣的困境，仍無解於辯護人的質疑呢？

我國現制理論上專業法官在開庭前已經了解全部筆錄、證據內容，再透過交互詰問，把相關筆錄、證據、反證證據之證據能力、證明力重新表述給法官，便於法官形成心證。但改行起訴狀ㄧ本與證據開示制度結果，倘案件量不減、因為證據提出方式可想見會拉長審判時間，加上最終法官仍必須書寫判決書，這樣一來，法官可以接受沒有卷證資料的全新開庭方式嗎？
更何況一如前述，沒收制度、判決書書寫方式[44]與我國上訴制度不一併改善，一審法官可能接受由檢、辯決定審判策略、所開示的證據嗎？ 可想見的，終究法官必須書寫判決書，光開示程序進行中，要求一審法官在沒有卷證的情況下，讓檢辯決定開示證據的內容，僅在開示起爭議時介入，可能嗎？

3.4 開示範圍的確定，必耗費大量資源

此外，證據開示時尚會面臨開示範圍、應遭排除的證據應如何處理等問題。理論上，沒有提出證據，法官就無法審查是否有證據能力的問題，倘若審前證據開示時，是否要一併開示絕無證據能力、但可用來彈劾的證據呢? 司法院目前就此抱持否定看法。但沒經審查，又如何確切劃分？這種矛盾應該如何解決？
另外，倘採起訴狀一本，又院檢辯對案件基本事實和具體證據的瞭解上無法達成基本共識時，例如審前開示遇有爭議，應由法官裁定；開庭時一一提出證據時倘有爭議，亦應由法官即時裁定，否則無證據能力的證據均留待審後解決，實在無法彰顯「司法院要避免法官預斷、受違法證據污染」的目標；然而，這樣又出現一個問題，當無證據能力的證據用來彈劾時，法官仍必須接受此一證據，這樣來來回回，勢必導致庭審過程拖延，若將所有問題(特別是起訴的形式要件)都放到開庭後解決，難免造成訴訟的不必要拖延。這也是日本採起訴狀ㄧ本主義所存在問題[45]，故對此應審慎安排。
3.5 無資力委任辯護人的被告的再考量

採行證據開示制度的“起訴狀ㄧ本主義”，可以預見的是，倘無辯護人的協力，控辯雙方顯然會有更大的失衡。
目前被告辯護人在案件起訴後、卷證全數送審時，即可以即刻透過閱卷程序瞭解檢察官起訴所依據之證據，一一審查、攻擊，但倘為了要配合落實起訴狀一本主義，勢必要配合制定證據開示制度，則，在證據掌握上，因為全國檢察官的人數要落實證據開示應非難事，但是無資力委任辯護人的被告應如何面對這種制度呢[46]？
爲了落實交互詰問制度，司法院乃以「輔助」方式補助義務辯護律師的車馬費，這也是司法資源分配的一種。倘若採行證據開示制度，司法院是否要再將部分的司法資源投入呢？

3.6 應廢除或修正起訴審查制度

起訴書一本主義、卷證不送審，所以理論上，倘未就法官人事制度進行改制，那麼採取起訴狀一本主義的同時，收案的法官應該是無從進行起訴審查的。換言之，為了避免「預斷」又無「預審法官」存在，第一就必須考慮廢除起訴審查制度。這部分，對岸的中國大陸，在修正刑事訴訟法時就已經面臨同樣的問題，並且刪除起訴審查制度[47]。但反觀我國倘要廢除此制，對基層法官而言，無益於節制法官此部分的既得權限，可行嗎？
更何況現行起訴審查制度運用的結果，除了字義上定性為「程序判決」外，幾與無罪判決之證據調查方式無異，起訴審查階段與審判階段界限模糊；此部分舉實例如下:
以本文撰寫前的兩個月[48]，自司法院網站對台灣高雄地方法院公告上網的裁判書類進行搜尋結果，其中95訴字第2749號刑事判決乃記載如下：
「起訴意旨認被告葉00涉嫌違反稅捐……無非係以被告葉00於偵查中之供述與卷附財政部國稅局刑事案件移送書、「艾妮婚紗企業行」涉嫌虛設行號案情報告書、「艾妮婚紗企業行」負責人基本資料、涉案期間取得及開立不實發票明細表、營業人進銷交易流程圖、進項來源明細表、銷項去路明細表、年度營業稅資料查詢等為其論據。」

因此，由此段判決書之記載可知也可證明現制起訴審查顯然是在「卷證併送」的條件下進行。

「惟查：（一）被告葉00於偵查時雖供稱：其未與如附表一、二所示之公司交易等語，惟其於偵查及本院準備程序時則供稱：……不知道……交易是否為真實等語。是本件王金科、張秀珍既未到案接受調查或偵訊，尚難僅以被告上開之自白，即遽認其有何公訴意旨所載犯行。……（三）復依起訴書所載之上開文書證據及公訴人所補充之證據資料，其中並未有艾妮……之發票可資證明，是單憑卷附告發單位財政部高雄市國稅局之移送書、明細表，亦難認定被告有何此部份虛偽開立發票…縱上所述，本件依卷內現存證據，尚不足以證明公訴人所指被告犯罪事實存在，自有裁定命……補正之必要。」

據上段判決書記載可知，一審法官已經在準備程序中進行一定程度的證據調查、進行訊問被告了，試問:如果採行起訴狀一本、卷證不併送，還有可能如此進行嗎？又，倘由美國制的Preliminary Hearing(檢察官又僅需證明有形式上的起訴原因即可)觀察，我國目前進行起訴審查方式，顯然是已經衡量各項證據的「證明力」而進行「實質審查」，則，卷證不併送可以與起訴審查併存嗎？有無其他方式，能調整此部分的衝突呢[49]？
有批評我國現行之起訴審查制度由法院把關過濾犯罪嫌疑不足之案件，根本不足以達到保障被告基本權利之要求，蓋原本在檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，被告所應獲得者本係一無罪判決(刑訴第301條第1項)，然在第161條第2項之規定要求下，竟係以裁定通知檢察官補正，縱逾期未補正而法院裁定駁回確定，根據第161條第3項規定，在符合第260條各款情形之下，仍有再行起訴之可能，如此對被告防禦權之保障以及利益之兼顧，顯稍嫌不足[50]。

在美國刑事訴訟傳統上即配合著由「大陪審團」制度，或藉由Magistrate進行預審程序(Preliminary Hearing)來進行起訴審查，預審程序檢察官僅需證明有形式上的起訴原因即可[51]。當然，時至今日現行的「大陪審團」幾乎已經無法發揮此種起訴審查功能乃是不爭之事實，我國更無須考慮這種已經幾乎等同於作廢的「大陪審團起訴審查制度」。
那麼美國的Preliminary Hearing、Magistrate，或法國「預審法官制度」是否是另ㄧ道供我國參考的良方呢？採美國的Preliminary Hearing程序，那麼依照現行的審判習慣，法官有可能接受、又有可能區隔的出「證明有形式上的起訴原因即可」的界線嗎？
預審法官在法國，根據刑事訴訟法規定，檢察官決定起訴與否，如果不需要預審，則可直接將案件移送相應的法院；如果應當預審和檢察官認為需要預審的案件，檢察官即應向預審法官提出公訴意見書，並移送案件證據。經過預審，如果預審法官認為構成違警罪或輕罪，則裁定將案件移送相應的法院。不論移送違警罪法院或輕罪法院，預審法官均應將案卷連同裁定移交檢察官，後者有責任毫不遲延地轉送該主管法院的書記官。預審法官如果認為構成重罪，則應裁定將案件和供定罪的證據迅速通過檢察官移送上訴法院審查庭進行二級預審。審查庭通過預審後如認為構成重罪的，則裁定向重罪法院起訴。駐上訴法院的檢察長則根據該裁定製作公訴書，連同案卷一併移送重罪法院。但是預審法官的權利一度因為過於集中，嘗一度面臨遭到廢除的命運[52]。

預審法官非審判法官，其優點在於貫側「預防預斷」的目標，又保有「起訴審查」制度，但不可避免的問題是：(1)制度肥胖，(2)相互矛盾(法國預審法官仍屬於大陸法系的職權主義制度；美國的Preliminary Hearing檢察官又僅需證明有形式上的起訴原因即可，與我國目前進行實質的起訴審查不同。)(3)法官人事案量沉重、又無法放棄進行既有的實質審查方式習慣。倘依照目前法官的案件量與工作負擔來看，要採行「預審法官制度[53]」顯然會是那壓倒駱駝的最後一根稻草，院檢紛爭又要再起。

改採起訴狀一本、卷證不送審後，「起訴審查制度」究竟應何去何從？

3.7 日本採行「起訴狀一本」所生的問題

美國刑事案件檢察官起訴不需記載有正式的起始、論據和其他不必要的內容。大陪審團起訴書或檢察官的起訴書，僅就起訴的每條罪名說明該行為違反的法律規定援引有關法律條文。因此textbook罕見對這方面有所討論，更難以窺見有所謂「起訴狀一本主義」這樣的名詞，合先說明。
3.7.1 配合「訴因」維持起訴書要式記載

日本起訴書簡化後仍是要式，案件是否同一仍會有判斷上的問題，於是又配合「訴因」制度，似乎是換湯不換藥

而日本在戰後受到西方民主化制度的影響甚鉅，其刑事訴訟制度也深受其影響，例如，採行兩造對抗制度即是[54]。

日本舊刑事訴訟法第345條規定，檢察官為提起公訴，一般做法是將起訴書與同一案件卷宗同時提出，一如我國的現行起訴方式，法官事前調查這些卷宗後進行審判。但日本現行法改變了舊法的方式，依其現行刑訴第256條規定：(一)提起公訴時應當提出起訴書。(二)起訴書應當記載下列事項:(1)被告人的姓名或其他足以特定被告人的事項;(2)公訴事實;(3)罪名。公訴事實應記載犯罪時間、地點和方法等事實；罪名必須記載適用的處罰條文，以便被告進行防禦。
由此可見日本改行起訴狀ㄧ本主義後，仍維持要式的起訴書。日本刑訴第256條6款尙特別規定:「起訴書不得添附可能使法官對案件產生預斷的文書及其他物件，或引用該文書等的內容。[55]」違反起訴書一本主義時，起訴書無效，做出駁回公訴判決（日本刑訴法第338條第4項）。

目前日本的司法實踐中，又要「不能污染法官」所以幾乎沒有附帶文書，又要「確定起訴事實」，這可能兼顧嗎？所以這也引發問題，關鍵是文書內容引用問題。
「判例認為，如果為了確定訴因，即使相當詳細地引用也不違反起訴書ㄧ本主義［最決昭和44（1969）年10月2日刑集第23卷第10號第1199頁。判例還明確解釋，被告人的前科，因可能因其審判官的預先判斷，故在起訴書中不得記載。在司法實踐中，一般也不允許記載被告人的學歷、經歷、性格以及犯罪動機點等情況。不過，日本將簡易命令程式、交通案件即決審判程式、更新後的公訴程式、上訴審發回重審後的審判程式排除在起訴狀ㄧ本主義之外，使這些案件的審判受到公訴認定事實的影響[56]。」
而訴因究竟如何判斷，在日本學界的著述甚多，判例更是不少，我國也有許多學者或論文作此方面的研究，這從制度設計觀點來看，可見其爭議之多，司法官、學界均必須花許多精力來確定「訴因」。由此反觀我國目前的起訴方式，檢察官在起訴書上花費的精力甚多，但不爭之事實是也因此減少日後法官、辯護人、公訴人在審判程序上就此部分起訴範圍認定的爭議，例如，在準備程序中，受命法官即可以針對起訴書所載較為詳盡的起訴事實來進行爭點整理即是。
所謂「訴因」乃指符合具體犯罪構成要件的事實，亦即檢察官於起訴書中必須具體指出犯罪事實，除非於起訴事實之同一性範圍內，經由檢察官追加起訴或變更訴因程式，否則法院不得逕行變更法條，或就未經起訴的訴因為判決。

因此，日本改制後雖字義上採起訴狀一本，但也非如美國起訴書僅記載罪名與法條，仍維持部分傳統要求起訴書必須「要式」記載有公訴「犯罪事實」。問題是訴因應如何記載?
有學者認為訴因是指經過法律上整理加工過的特定犯罪事實。日本法學界認為，訴因應包括下列事實：1犯罪主體;2犯罪時間;3犯罪地點;4犯罪客體;5犯罪方法;6犯罪行為與結果。用途主要在於確定審判對象或範圍。將審判範圍限於起訴書內所記載的具體犯罪事實，法院的審判範圍受訴因的制約。
可見，訴因制度的訴訟定義看起來是確定的：第一，對法院而言，訴因制度限定了審判的對象，促使法官明確區分訴因與訴因以外的事實，節省成本。第二，對檢察官而言，訴因明確了指控的依據，製作起訴書，必須列明訴因。第三，對被告而言，訴因可以確定辯護範圍，不必對訴因以外的事實進行防禦。
我國倘要採行起訴狀一本，即應先考慮「起訴書制度」設計的目的、起訴書是否仍要求要「要式」、內容應該為何？採美式還是採日式起訴書記載方式？不過，有趣的是難道僅保留要求檢察官書寫起訴犯罪事實，就不會有「預斷」「污染」的問題了嗎？反之，審判程序常是流動、變動的過程，不要求要式記載犯罪事實，是否會使審判程序中法官的工作量更加加重？再者，無論書寫方式為何，一審起訴的撤銷、起訴的追加及起訴的變更，與二審程序是否就這方面均必須進行調整呢[57]？
3.7.2 必須排除大量簡易案件
如前述，其實簡易案件等才佔案件之大宗，因此，日本在制度設計上也將簡易、交通、上訴與更審案件等，大量排除在起訴狀一本制度之外[58]。因此，我國在制度設計方面，倘要改採起訴狀ㄧ本主義、簡化起訴書格式，則(1)必須考慮是否植入一如日本般的「失權效」規範，(2)審慎的全面考慮「訴因」所生問題。(3)更必須思考到，大量的簡易案件、交通案件甚至是施用毒品案件，是否值得採行起訴狀一本主義、利用繁複的證據開示程序來進行審判了。(4)之於公訴事實單一性與同一性之判斷基準、訴因追加、撤回及變更之程序之調整，更不待言。

3.7.3 產生限制律師閱卷權的疑慮

日本新制亦產生限制律師閱卷權的疑慮，而無解於污染法官的質疑。根據日本戰前的刑訴第44.1條，採卷證移送主義，檢察官起訴的同時也必須將全數的證據與文書提出於法院，因此被告律師可以檢視與複製這些證據。戰後日本則廢止該等規定，因此，依據日本刑訴第299.1條，檢察官只需開示日後將提出於法庭的證據給法院，就此，日本最高法院解釋，在[審判程序]調查程序當中，被告律師要證明contrete necessity可以向法院聲請命令檢察官開示特定證據(Onuki v. Japan, Judgment of Aprial 25,1969,Saikousai[Supreme court]，否則檢察官無論是審前程序或審判程序，並無開示證據的義務。就此，ㄧ位日本律師Satoru Shinomiya [59]就日本戰後這樣的制度改革批評如下:
日本法官沒有下開示證據裁定的意願，在日本，調查及詢問程序不僅由警察進行，同時也由檢察官行之。通常警察詢問被告與證人都會提供書面筆錄(written statement)，並由檢察官複訊以及準備簡要的筆錄。因此到了審判階段，尤其是較具爭議性的案件( contested cased)檢察官通常只向法庭提出偵查筆錄，而不提供警詢筆錄。

日本刑事訴訟制度在戰後採行兩造對抗制度，例如，起訴狀一本、訴因與證據排除法則，但是舊制的弊病並未因此消除[60]。法官仍保持有很深的大陸法系制度傳統，例如，縱使採行美式對抗制度，法官仍較傾向裁定不開示證據、大量的試用證據排除法則的例外，甚至在對抗制度下大量介入調查而詢問證人及被告[61]。是以，Satoru Shinomiya即不斷以”對抗制度”的角度質疑日本刑事訴訟制度，例如，法官兼訴訟指揮、蒐集證據及兼裁判員的不中立角色等。此等質疑是否正確，我們實在無法直接下論斷，但是可以說是，因為Satoru Shinomiya研究的立場是基於日本已經明確要將其司法制度朝向對抗制度改革的腳度來看，因此其採取角度不同，立場當然也不同，這也是日本目前已經規劃在2009年重新施行陪審團制度的原因之ㄧ[62]。
類似這樣的比較法研究，可知，制度的改革重點，並非移植，而是找出最適的制度，並從改革的過程中找出對司法制度的自信。

3.8 中國大陸採行「折衷證據開示」制度所生問題

中國大陸在1996年採行了部分兩造對抗制度，但在起訴方式上在廢除原來的卷證併送制度時，並未完全改採起訴狀一本主義，而是改行一種介於兩者之間的起訴方式，中國大陸刑事訴訟法第150條規定「人民法院對提起公訴的案件進行審查後，對於起訴書有明確的指控犯罪事實，並且附有證據目錄、證人名單和主要證據複印件或照片的，應當決定開庭審判。[63]」有稱之為「部分卷證移送主義」或戲稱為「影本主義」，因這種新的折衷方式不但沒有達到原先預計要革除的「審前預斷」的問題，反而產生加深預斷、審判更加沈長、使辯護人的閱卷權受到了限制，同時也浪費了國家司法資源的批評。學界批評甚劇[64]，僅摘較典型者引用如下：
「(中國大陸採行)“主要證據影本主義”，但立法的這一改革存在以下弊端：一是縮小了證據的移送範圍，又沒有規定控方的證據開示義務，突襲性審判在所難免，最終必然導致起訴的效率低下。二是辯方的閱卷權受到了極大限制，控辯雙方的平等問題在起訴程式中仍然沒有得到解決。三是對“主要證據”的不同理解，為司法實踐埋下了許多隱患。作為控訴方的檢察機關在訴訟實務中自行掌握“主要證據”範圍，必然會導致實踐中下列不正常現象的產生：檢察機關移送的主要證據經常與法院的要求和理解不一致，導致檢法衝突；檢察機關也時常把一些關鍵證據不完全移送到法院，而留到庭審中出示。同時，由於公訴審查制度的不配套，有些檢察機關因缺乏複印條件，或為避免與法院發生衝突，索性直接移送案卷材料，導致了某些地方的公訴活動向傳統公訴運行制度的回歸或復辟[65]。」
「(中國大陸)採行之“主要證據影本主義”制度，不能發揮“起訴狀一本主義”和“全卷移送主義”的優勢功能，但卻融合了兩者固有的缺陷，所以其學者齊倡行考慮要建立「預審法官制度」「訴因制度」[66]，然此又涉及到法院制度的重大變革，因此又遲遲無法採行。」
由上開中國大陸學者的討論可預知，由「卷證併送」朝向「證據開示」既然是兩造對抗，傳統觀念不改，「限制閱卷權」這種批評勢必會產生；何況兩造對抗結果是雙方都希望能贏得訴訟，於是乎當然開示的越少越好，加上依次開示方式，檢察官、被告雙方起爭議不說，有爭議時法官又必須介入裁定影響兩造的「訴訟策略」，因此審判時間拉長不多，院檢衝突不斷亦應可想可見，於是將司法制度推向了難以解決的兩難之境，於是乎日本不得不再繼續推動陪審員制度，之於中國大陸則因制度地緣均龐大所以無法如日本一般再改革，只好藉由前開函示將卷證併送制度實質復辟。因此倘要朝向起訴狀一本主義，這方面司法院不應僅重置制度設計安排，更應明確其改革的方向（朝「兩造對抗」前進與否），重新定性國家司法正義（檢察官公益色彩，由「職權」朝向「兩造對抗」，淡化公益色彩）。

4 結論
我國於1999年召開全國司法改革會議時，卷證不併送制度雖遭否決，但現行刑事訴訟制度之修改，已漸朝向兩造對抗制度發展。若一旦決定採行，就必須考慮是否要全部採行美國式的起訴方式，還是要採用折衷式的起訴狀一本主義及配套的制度。
司法院所引「起訴狀一本主義」之用語係直接引自日本，做為兩造對抗制度下之起訴狀一本主義，如僅具有防止法官於審前接觸證據預防預斷功能，則一進入審判程序法官仍會接觸證據，則其實質並無存在之價值，因此必須深究其對整體國家制度、人民感情與刑事訴訟構造之影響。 此外，新的制度設計，固然有其相當的立意，但不可避免的司法經濟，資源分配必須被審慎考量，All of these reforms depend on how much you people willing to pay！一如採行交互詰問制度，其精神乃在法官並不介入從事訊問工作、即法官並不擔當調查證據的任務，而只是被動地「聽訟」、維持當事人雙方攻擊時的公平規則而已，此乃典型的「兩造對抗」之運作。但自2000年由苗栗、士林地方法院檢察署實施以來，雖活化了法庭活動，但試問言詞辯論程序中法官不介入訊問活動的有多少？這樣的表述方式，並非要揚棄法官介入，乃是要指出「我國的司法制度走出自己的自信、自己的文化了嗎」？

再者，檢察官的公益色彩在兩造對抗制度下，可能繼續發揚、還是必須淡化？
「歐陸」及「英美」兩大幾乎相悖的制度，一高舉「羅馬化的精神」「職權主義」旗幟、另一則高舉「盎格魯—薩克遜精神」「兩造對抗」旗幟，若要將「兩造對抗」制度要移入，最終仍必須削減檢察官的公益性，我們找到自己的路了嗎？例如，無委任律師的被告出庭時仍常見院方大量的介入，糾問色彩再現（an inquisitorial system）！我們找到正當化這種情形的自信了嗎？又如，提高證人出庭率以便更加活化交互詰問程序等問題解決了嗎[67]？
制度設計不僅在解決問題，更必須賦予制度新的生命，創造新的文化價值與自信。
茲試舉日本學者松尾浩也非常有趣的一段話供作審思：

「松：……關於第一個問題，前一段有英國學者到日本對日本的無罪率非常低提出了批評。至於如何改變這個問題，是否能讓檢察官在證據不夠充分的情況下就進行起訴，以此來解決這個問題。看一下英國的刑事訴訟法的教材，他們有一個“50%規則”，也就是說在證明有罪的證據和證明無罪的證據分別是50%的時候是可以起訴的。如果採用英國的50%規則，確實將會大大提高無罪率，但是恐怕日本的檢察官是沒法接受這樣的原則的。日本走向了一個極端，採用了證明有罪的證據必須是99%的“99%原則”而不是“50%原則”。針對日本的這種現狀，也有日本的學者持批判態度，比如我的指導老師平野龍一先生就曾經提出應該乾脆的起訴。我從年輕的時候就開始對這個問題苦惱，經過長時間的研究生涯，最終決定不能聽從指導老師的意見。這是因為被告人一旦被起訴以後一直到他被宣告無罪時為止，這整個各種活動對他的影響是非常大的。當然我也認為日本的現狀已經走到了一個極端，所以在將來，在起訴時對證據的要求也許會有所放寬，其結果可能會帶來無罪率在一定程度上的上升。但是我並不認為這次新創設的裁判員制度會對無罪率產生什麼影響，也不認為這會違反推定的原則[68]。」

由上述日本學者松尾浩也的說明可知，「99%的有罪率」的價值有無？不同的文化，有不同的評價。英國學者、日本律師Satoru Shinomiya [69]認為日本的這種起訴方式顯不可取，事實上，不可否認的，99%定罪率[70]的背後代表的不僅是民族性格而已，更代表有偵查人力資源過度集中、多數應接受審判的人僅因證據不足獲不起訴等問題。之於英國所謂超過50%可能就起訴的政策，也僅不過反應將司法資源與證據調查方式全數集中在審理程序中所致。
反觀我國呢？「草率起訴」這樣的用語，司法院的新聞稿中、一審法官的判決用詞中，甚至是公訴蒞庭檢察官對內的批評聲中，處處可見！這樣的批評真正的問題出在哪裡？「文化價值的取決」而已[71]！
以司法院1999年7月27日就司法改革所發表「有關刑事訴訟制度變革議題補充說明」ㄧ文為例：
「由於制度的設計使然，法官應依職權調查證據，即便檢察官在法庭上怠於盡舉證責任，卻有堂皇理由而不受責難。其結果，不免衍生出一個嚴重影響人民權益的現象，就是從審判實務發現有很多被檢察官起訴的被告，在法庭上喊冤，請求法官務必還他清白。而事實上根據統計資料顯示，檢察官起訴案件經法院判決無罪案件約有一、二成左右，使我們不得不思考檢察官有無因認案件起訴後法官有應依職權調查證據的義務而未詳查事證草率起訴或不該起訴而起訴的情事[72]。」
似這類的用語，顯然可知，落入了日本式的思考方式，講求99%的定罪率，希望檢察官在偵查階段可以投入100%的資源，換取99%定罪的可能性；且「指揮」起訴，縮減檢察官起訴裁量權(希望起訴等同於有罪判決)。
司法院僅高舉保護人權為由聲稱希望帶領全國朝向兩造對抗制度，卻無法同時明確的告訴民眾檢察官公益色彩必須弱化，甚至是不願意進一步調整檢察官的客觀義務(例如，有利、不利於被告的證據都必須注意)、尊重檢察官的裁量權，這樣的腳步，會帶領我們到達哪一種未知呢？

如果民意、公眾與論，甚至司法界都無法放棄檢察官的公益性，無法接受50%起訴原則、審判就是兩邊對抗有輸有嬴的觀念，司法院法官仍繼續指摘法務部檢察官起訴不完備，那麼全國準備好接受更加純然的「兩造對抗制度」了嗎？

歐陸法系制度移植交互詰問制度的最大爭議點，在同樣引入交互詰問制度的日本與德國，日本廢除了「卷證並送」而採用部分英美法的精神創造出了「起訴狀一本主義」，而德國卻仍然保持「卷證並送」；問題出在哪裡？事實上，新制度的設計，若不考量全國家資源、預算的分配，那麼應可說是，無論是哪一種「新」制度，都可以透過設計獲得某種程度的解決，但解決不了「民心」問題，有學者對日本、德國同一法係、同採行交互詰問，但對「卷證併送」制度採行上卻完全相左的原因，所提出之理由如下：
「若保留「卷證並送」，對國家（法官）正義性格仍有頗大的信心，有意讓法官較多扮演調查事實的任務，也可以說並不認為「交互詰問」能完全保證呈現事實。頂多是在「提升被告在法庭上的平等地位」這一點上，給予「交互詰問」制度完全的肯定。」
「由學者針鋒相對的爭辯中，也可以一目了然問題的關鍵在於彼此對「國家（法官）正義性格」的認知分歧上。留德學者臺灣大學林鈺雄教授支持保留「卷證並送」，認為諸如法律上要求法官盡到的「澄清義務」、「照料義務」的精神應再「發揚光大」，認為就算檢察官送來的卷證有疑點，有專業素養的法官也能洞悉出來，並不會被誤導，也不會輕易讓被告遭冤屈獲罪，是故其認為：「把卷證不並送誇張到與無罪推定原則有必然結果，學理上說不過去」。反之，主張廢除「卷證並送」的東吳大學黃朝義教授，則質疑法官的「免疫力」，故其認為：『或許有人會把法官當神看待，先閱卷後其心證之形成不受影響，我也沒辦法。一般而論，依一個普通人的感覺，先行看到任何東西，而不會留下任何記憶之可能性不高，亦即個人認為不留記憶是很困難的。個人認為審理的過程中…基本上要有比較空白的心證蒞庭，方能達成公平審判，此亦如同林山田老師所說的，以卷證不並送之方式排除預斷之形成[73]』。……」。

我國無論司法界普遍觀感[74]，甚至反映在法條規範上(刑事訴訟法)中四處可見得法官有「澄清義務」及「照料義務」外，檢察官也普遍存有「客觀性義務」（即刑訴第2條、第344條第2項、和第427條第1款的規定）。堅持的理念不能調整，那麼這正是採行新制最大的阻力。

文末引用淡江大學歐洲研究所教授林立所書一段話來作為結語：
「司法院及民間法界人士為了追求實現更高的人權水準及更公正的司法，過去幾年共同投入了巨大的心神及物資學習英美法系的「交互詰問」制度，其認真摸索的精神及謙遜用功的態度是令人動容的，宛如渴望學步的稚子，雖然一開始跌跌撞撞，但是精神是可嘉的。民間與官方舉辦了無數的研討會、撰寫及出版著作、做眾多的問卷調查、為法官、檢察官、律師舉辦講習、隆重禮聘美國、香港、日本、新加坡等實施英美法系的司法工作者及學者前來講座，相信這一切努力日久之後都將漸漸現出成果，而成為司法改革中成功的一個篇章。則這也是人權的勝利、正義的勝利[75]。」
期待新的司法改革能夠帶領我們走出自己的方向，自己的自信。

[1] Wan-Li Yang國立交通大學科技法律研究所碩士，台灣高雄地方法院檢察署檢察官，耶魯大學法學院2006-2007訪問學者。
[2] 起訴狀一本主義名詞源自日本，並由我國學者翻譯後暢行此種稱法。然美國制度中並未見此種專有名稱，此議題在美國反而與「起訴方式」「證據開示」制度至關，而非「起訴書」記載方式。
[3] 有譯為The indictment-only doctrine，然除非有比較法研究之背景，否則此等用語並未見於傳統美國刑事訴訟程序中。
[4] Indictment 乃是指由「大陪審團」起訴的案件，上面僅簡單記載事實與法條，而所謂「事實」的用語乃相對於英文的count，例如事實1、事實2就記載為count one、count two，並未如我國一般記載非常詳盡的犯罪事實，而是簡要記載發生時地而已。法條就僅記載條號而已，例如: Inviolation of Title 18, United States Code, Section 1503. 並未記載所使用的證據與證據的待證事項，更遑論書寫證據及待證事實間的關係及理由了。
[5] 刑訴第264條第3項。
[6] 姚莉,公訴設計應充分考慮與審判制度銜接,http://www.hl.jcy.gov.cn/detail.cfm?newsid=208F4A9721&id=209F538539EDFDDD0EC4FBF3473C86D9C4DD13FF,(大陸)齊齊哈爾市人民檢察院，2005.03。2007.01.01 last visited.
[7] 採行陪審團制度的國家嚴格來說也不過僅有美國、英國及香港爾，若謂改採起訴狀一本乃排除預斷良方，實過於武斷。
[8] Sterling Professor of Law and Legal History，John H. Langbein教授述於2006fall term的History of Common Law課堂中。
[9] 筆者於2007 fall semester在康州州New Haven Part A Office當extern，康州的證據開示方式也是採Open file policy，但操作與我國並非全然相同，因而不便譯為「卷證併送制」，例如，雖採Open file Policy但康州檢察官或助理檢察官就Jury Trial要開始前,仍須先行篩選證據，決定那些證據要提出法庭，如認為關聯性過遠的證據，就不提出了。這樣的情形，在我國較為少見。
[10] Allen , Ronald Jay, Joseph L. Hoffman, Debra A. Livingston and William J. Stuntz. Comprehensive Criminal Procedure 1259 (Aspen, 2nd ed, 2005).
[11] See Allen, supra note 10, at 1260 &1264.
[12] A statute entitling a criminal defendant in a federal prosecution to discover any witness statement against him which is relevant to the witness's testimony and which is in the possession of the United States government. 18 U.S.C §3500. It was enacted after the U.S. Supreme Court held that defendants were entitled to such material. 353 U.S. 657. Since the Act restricts the defendant's access to such material until after the witness has testified in court against him, pretrial discovery of such material is not permitted. Fed. R. Crim. P. 16(2). Testimony of a grand jury witness is specifically included in the definition of "statement" by virtue of a later-enacted amendment to theAct. 18 U.S.C. §3500(e) (3).
[13] 此部分美國法用語乃witness statement，因此譯為證人之陳述。相對於我國審前證人之陳述，包括證人警詢陳述、證人檢方具結之證言等。另須注意的是，大陪審團的調查程序不公開，律師也無在場權，所以大陪審團程序倘若有洩密的情形，除了證人本身自行公開外，都有刑責問題，所以本文這邊所提的證人先前的陳述，並不包括大陪審團程序。
[14] See Allen, supra note 10, at 1263.學者王兆鵬將稱為「強制取証權」，但譯為「被告訪談證人權」為妥，該法學基礎源自於美國憲法第6條。
[15] See Allen, supra note 10, at 1263.
[16] 惟實際運用上，會在審前詰問證人前、或在做trial commences 前給被告辯護簡要的witness’s statement；另外，根據1976年Brooklyn Criminal Court 裡面一個紐約被害人保護機構所做調查，訪談證人結果39%的證人極度害怕被告的報復(retaliation)，這些證人中有26%表示他們確實遭到被告、被告家人或朋友等的威脅(actually been threatened) ,據此,均是美國司法制度就開示程序中限制開示證人證言的主因。See Allen, supra note 10, at 1263.
[17] See Allen, supra note 10, at 1265-1266.
[18]美國在911後檢方對開示範圍之限制更趨嚴重，在 United States v. Moussaoui (2004)案中，就所謂的「恐怖份子」應該在一般法庭中(Civilian Courts)或軍事法庭(Military Tribunals)中審判，即存程序上爭議，因如在一般刑事程序中行審判，當然必須遵守due process以及相關程序，也必然包括證據開示程序。但是，有趣的是，該案利用的一般刑事程序進行審判，檢方卻以案件涉及相關的國家安全( National Security )而拒絕開示證據。似此爭議，在911事件過後日益嚴重。
[19] 這部分各州實踐方式不同，筆者實習時，康州並未要求警員錄音，如有錄音也不會同時製作筆錄，乃是日後檢察官通知本案進行審理必須開示證據後，才著手送到特定的警察部門，由該部門製作筆錄送交檢察官辦公室，沒有筆錄是否需要簽名的問題。而檢察官也不保有原始卷宗，因此檢察官無整卷問題，也不配有書記官。
[20] See Allen, supra note 10, at 1267.另外筆者實習時，檢察官乃是以詰問方式獲取證言，如果證人不配合表示一概沒印象，再提出警察證人與之對質，繼之引用筆錄及錄音。
[21] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419 (1995).
[22] United States v. Bagley, 473 U.S. 667 (1985)，認證據是否提出法庭取決於該項證據提出後是否會導致不同的結果(reasonable probability of different result)，另外如果性質上是無罪證據或彈劾證據(material exculpatory and impeachment evidence)就應基於due process開示給被告。
[23] See Allen, supra note 10, at 1281.
[24] See Allen, supra note 10, at 1272.
[25]United States v. Ruiz，認為「證據開示」不適用於認罪協商程序。另外證據開示的時程區分方式，筆者在著手寫初稿時以既有的大陸法架構來想像時，深覺困惑，直到2007開始實習觀察整個證據開示程序、Pretrial及Trial後，發現雖然進入Trial遇有新爭點檢察官仍須舉出新證據，這是審理案件的本質，這時才有辦法理解爲何無法將證據開示時程僵化的原因。
[26] Williams v. Florida 399 U.S. 78 (1970);本案另外也處理了陪審員人數議題。
[27] 我國的司法程序，在審判中乃是向法官聲請傳喚證人，所以程序上，均要求提出繕本與對造。此等程序，在美國訴訟程序上均涉及證據開示制度的問題，所以用語上，例如被告在審判中要提出的證人( the defendant intends to claim an alibi)，是否要事先開示給檢方知悉，都會一一引發爭議。
[28] United States v. Nobles, 422 U.S. 225 (1975)
[29] Taylor v. Illinois, 484 U.S. 400 (1988).
[30] 「證據清單」的性質，筆者實習時，觀察此部分的運用，乃檢察官與被告律師在進入Jury Trial前就必須將打算日後提出的證據一一編號提供給法官的Clerk(翻譯為書記官，但工作性質非如我國的書記官)，進入Jury Trial後，各項證據提出前，檢辯會一一表示對該證據之證據能力的意見，無意見或獲得解決後，法官會宣稱full exhibit，之後clerk將之編號，供日後這些證據進入Jury Room
[31] See Allen, supra note 10, at 1298-1300.
[32]William C. Pao, Judicial Yuan announces plans for next phase of judicial reform in the Republic of China, The China Post, December. 28,2006, Electronic Version, at http://www.chinapost.com.tw(last visited Jan. 11,2007).
[33] 王梅英，如何防範法官預斷?，檢察官改革協會網站，2005.05.25發表。
[34] 東海大學法律系陳運財教授，於院檢辯交互詰問研討會，台灣苗栗地方法院檢察署2002.08.07舉辦，元照網路書店,http://www.angle.com.tw/p-workshop02.asp,2007.01.07last visited.
[35] William C. Pao,同前註38.
[36]參見前揭註9。
[37]參文東福,我國公訴案件證據移送制度之反思與重構,(大陸)中國刑事法雜誌,p84,2003(04)。
[38]張澤濤,我國現行《刑事訴訟法》第150條亟需完善,(大陸)法商研究-中南財經政法大學學報(法學版),p125,2001 (01)
[39]由於偵查階段尚未完成，是否起訴被告尚未決，因此理論上「偵查中」與「緩起訴程序」應無所謂偵查階段證據開示與否的問題。
[40]簡易程序是否要一併改行起訴狀一本與證據開示制度呢？由比例來看，我國為了推行交互詰問制度，所以檢察官方面配合將簡易案件比例大幅增加，以降低案件起訴率，以便落實交互詰問制度之推行。所以在簡易案件數大於起訴案件數的情狀下，倘要一併採行起訴狀一本及證據開示制度，顯與「簡易」程序意旨相悖，更不利於降低起訴率。再爲了落實交互詰問制度提高簡易案件的具體資料可以參見苗栗地方法院法官吳炳桂所述「第一，提高簡易判決處刑比例，營造實施法庭詰問活動之優質環境：實施法庭交互詰問之前一年(88年)，全年公訴案件占偵查終結案件數為25.4%，實施後一年(90年)為17.85%，顯然簡易判決處刑比例提高。相比於士林地院，該院90年全年公訴案件占偵查終結案件數為7.84%，相差10.01%，希望檢察官多與支持，降低上開比率。這當然也牽涉到檢察官對其公益性的看法，例如認為某類案件必起訴。」參院檢辯交互詰問研討會，同前註40。
[41] 簡言之，證據開示涉及了1.審前是否開示的判斷、2.審判庭提出的方式等問題，所以，當兩造有爭議時，法官便必須即時介入裁定，否則兩造光一項證據是否要開示在審前即懸而不決，程序難以繼續再進行，這也是筆者認為會有程序浪費問題，而認必須妥善規劃的主因。
[42] 康州New Haven Part A Office刑事案件法官不用寫判決書。
[43]「……針對刑事訴訟法修正草案第166條後段規定，我個人相當質疑。草案該條後段規定，如被告無辯護人，得聲請審判長詰問之。….88年全國司法改革會議，當時曾有法官提及檢察官全程到庭實施公訴的理由是，假使檢察官不全程蒞庭實施公訴，使一、二審法官「球員兼裁判」，法官過度介入審判程序，會導致一、二審判決未能獲得國民普遍的信賴。為了呼應這項要求，自89年6月1日，本署與士林地檢署陸續實施檢察官全程蒞庭實施公訴…經過兩年的經驗，我個人期待法官是不做任何事，僅拿著法鎚適時敲下，換句話說，所期待的是一位中立的裁判者。…反觀上述提及的草案…「…由法官詰問之」…被告得聲請由法官做主詰問；或者被告有問題要詢問證人，聲請法官代為反詰問。…基本上修正草案內容並不明確，我個人認為不應讓法官介入審判程序。……修正草案中規定法官介入審判程序，身為一位公訴人更加不能認同，因此建議修正草案必須修改，不然公訴法庭將會呈現只有球員跟裁判在打仗的情況。」參照，苗栗地方法院檢察署檢察官蔡宗熙檢察官發表之意見，及苗栗律師公會理事長張智宏所述「法官中途插問之妥適性」，東海大學法律系陳運財教授表示「法庭詰問活動進行中，法官介入訊問的問題不在少數。假使法官介入訊問，當事人事先的佈局可能會變到破壞，因而無法落實當事人主導詰問活動。」參院檢辯交互詰問研討會，同前註40。
[44] 實證參「然而目前有些法官反對簡式起訴書，因為許多案件無辯護人之被告在收到此種起訴書將無從辯論，且被告無閱覽卷宗權利，因而被告之防禦權更加微弱。依現行階段而言，實行卷證不併送，對被告反而更加不利，除非能提高辯護人案件之比例，然而可能高到何種程？法官反對之理由也包含判決書撰寫上的困難，法官希望檢察官能提供論告書，以便於製作判決。因此司法院必須先思考解決判決書製作的問題。」法務部檢察司司長蔡碧玉意見，參院檢辯交互詰問研討會，同前註40。
[45]劉志華，“對抗制訴訟下的“卷宗移送主義”——刑事公訴方式的現實選擇”，http://www.dffy.com/faxuejieti/ss/200603/20060306072746.htm ，“東方法眼”，2006年3月6日發表。
[46]苗栗地院委任律師的案子2002年僅20%左右，參照院檢辯交互詰問研討會，同前註40。
[47]參文東福,前揭註43。另外有趣的是:日本在1948.7.1戰後，卻也同時廢除原有的預審制度，參胡超,皮錫軍,刑事預審程式的理論研究,廣西政法管理幹部學院學報,p48, 2002 (03),然而這部分日本廢除的原因是否在於配合起訴狀一本不明，因此即不載於正文。
[48] 搜尋時間自2006.11.1~2006.12.31，關鍵字「駁回起訴」，搜尋結果共有七筆，但是排除自訴案件2件與1件無罪判決，乃有4筆進行起訴審查的裁判書，其案號分別為台灣高雄地方法院95訴2749號、95訴2421號、95訴3202號、95訴3256號等刑事判決書。
[49]預審制度在兩造對抗制度與職權主義制度下，有著截然不同的表現，大體而言，前者，預審有著非公開、非常設、可以拋棄而且乃是進行程序審查等特性；後者，預審有著秘密、常設、主動、糾問而且進行實質審查等特性。因此，本文此處舉此例，並非意在批評，乃是提醒政策決定改革者要明確改革方向或具體提出可行的方式來解決可預見的衝突。
[50]傳統上我國法官習於為不受理程序判決而非無罪實體判決，前揭註的四筆案例是否可以提供一定程度的證明?又爲甚麼?而大陸法學者文東福在其文中雖無直接表示藉由「不受理判決」可以減輕法官心理壓力，但仍表示刪除起訴審查制度是一種倒退，因為傳統文化「任何法院也不敢輕易作出無罪判決」。筆者個人則視此兩種彼此互相衝突的看法，出於不同的價值取決爾。
[51]美國法「Arraignment」程序之「Motion to dismiss」制(美國聯邦刑事訴訟規則第5之1、第29)尚有類似的起訴審查制度。美國各州規定並不相同，就何謂預審法官功能也均不盡相同，例如康州的刑訴除了死刑案件外並無Preliminary Hearing 但有pretrial judge的設計，pretrial judge主要職司類似我國內勤檢察官與檢察官的工作,非由檢察官複訊，而由法官負責類似內勤交保，核發拘票與協調認罪協商等工作,並不負責審判。
[52]陳衛東 劉計畫 程雷，法國刑事訴訟法改革的新進展—中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心赴歐洲考察報告之一，(大陸)中國刑事法律網，2004(10)。另外，康州New Haven的Part A( Court A)雖然有pretrial judge，但是處理案件時因為處pretrial階段,證據也都尚未進入法院，似與我國目前的起訴審查功能不相符。
[53]有趣的是，目前中國大陸為了再改正其「部分卷證移送主義」，就主張要採行預審法官制度區隔證據移送區段。參見王彧,起訴狀一本主義適應性與訴訟卷宗移送方式改革,理論界,2006年7期，p98，(北京)中國人民大學出版。
[54] See Satoru Shinomiya, Adversarial Procedure without a Jury: Is Japan's System Adversarial, Inquisitorial, or Something Else? ,at p125, Malcolm M. Feeley and Setsuo Miyazawa, eds., The Japanese Adversary System in Context: Controversies and Comparisons.(Palgrave Macmillan, 2002)
[55]譚存靈,借鑒日本起訴狀一本主義改革我國公訴運行機制,(大陸)現代法學,p22,1994 (03.)
[56]李奮飛，從“影本主義”走向“起訴狀一本主義”，http://www.chinalawedu.com/，(中國大陸)法律教育網。http://www.chinalawedu.com/news/2004_6\1\1636037414.htm，2007.1.1 last visited.
[57]姚莉，同前註6。
[58]譚存靈,前揭註61
[59] See Satoru Shinomiya, supra note 60, at 117-118.
[60] 「由於日本採用僵化的起訴狀一本主義，庭前缺乏有效的證據交換和爭點整理，導致法官很難對庭審起到實質的指揮，由此造成庭審缺乏效率，導致案件久拖不決」王彧,我國刑事訴訟卷宗移送方式的困境及其改革出路，(大陸)時代法學，2006年第4卷第1期，58，2006。似此批評，顯是由效率角度出發，但因缺乏更進一步的資料可佐，因此將此觀點放在註腳中供讀者參考。
[61] See Satoru Shinomiya, supra note 60, at 117-121.
[62] 日本從1928-1943即有刑事陪審團制度(The Jury Act )，因為二次世界大戰而中斷適用至今，但是並未廢除。
[63]王彧,前揭註59。唐磊,吳常青,謝小劍.反思與重構:論我國預斷排除規則的構建, (大陸)法學論壇, p54-55,2004, (05)。文東福,前揭註43。張澤濤,前揭註44。
[64]王彧,同上註。吳聲,關於建立和完善證據展示參與下的刑事預審程式的思考,(大陸)山東審判司法論壇,2005 (01)
[65]李奮飛，同前註62
[66]姚莉，同前註6
[67] 美國證人不出庭的情形下可以處證人以藐視法庭罪。
[68]松尾浩也，松尾浩也教授談日本司法改革-以建立裁判員制度為中心，http://www.civillaw.com.cn/，(大陸)民商法律網。(http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=22917，2007.01.01 last visited)
[69]他形容這是an unbelievable high conviction rate. See Satoru Shinomiya, supra note 60, at 127.
[70] 根據日本最高法院的統計數字，由1985到1996年平均無罪率是2.16%，但須注意的是，如排除選舉案件,平均無罪率將直接降到1.8%。同時段，加州之法院，1992.7.1-1993.6.30陪審團案件的無罪率為18.2%,bench trial無罪率則是15.3%。See Satoru Shinomiya, supra note 60, at122.
[71]淡江大學歐洲研究所副教授林立，論臺灣刑事訴訟採用美國司法「交互詰問」制度之難題 - 一個歐陸與英美文化根源差異的反思，http://www.chinalegaltheory.com,(大陸)浙江大學法理與制度研究所網站，2005年發表。
http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=1226, 2007.01.10 last visited.
文註[xxxix]：「雖然日本在外在法律形式上比德國及臺灣更接近美國的制度，但是實際的刑事追訴卻是和美國大異其趣，甚至遠比德國、臺灣更為保守威權。日本刑事證據調查之重頭戲並不在「交互詰問」，也就是說，根本不在開庭審理之後，而是在起訴前檢察官的偵查階段。在此階段，日本的檢警有卓越、精密的訊問及證據調查技術、和有利於檢察官的偵訊環境（偵查階段律師不得在場、檢察官在密室中偵訊嫌犯），故被告大多坦承犯案；起訴後之定罪率達99%。除非被告真的是無辜的，否則律師亦會說服被告認罪以求得檢察官較輕之求刑。則比較美國及臺灣的被告大多和律師不惜說謊以求得無罪判決的情形相比，日本人「忠誠」之民族性實為美國人及中國人所完全無法理解！（參閱井上正仁，日本暨美國刑事訴訟制度研討會專題演講暨座談記錄第一場當事人進行主義，同注7，9.10頁；15.16頁）。」
[72]司法院,「有關刑事訴訟制度變革議題補充說明」, http://www.judicial.gov.tw/,司法院網站1999.7.27發表。http://www.judicial.gov.tw/aboutus/aboutus05/aboutus05-06.asp, 2007.01.12.
[73]林立，同前註77.
[74]國策顧問之理由：「…顯不足以適應現今自由民主、保障人權之需求，各審級法官承受案件之質量既繁且钜，遠逾個人體能合理之負荷。….分案件持續遞增，發回更審之案件亦日益增多，影響訴訟當事人權益、裁判品質及法院公信力至為深钜。司法改革之呼聲多年來甚囂塵上、朝野一同，惟所謂司法改革不外是要求法官操守廉潔、裁判品質優良暨法院公信力之提昇，此一改革之呼聲與步驟均已進行了多年，歷任司法首長莫不殫精竭慮奮力以赴，但認真檢討其結果則成效有限，難令各界滿意，誠為不爭之事實。嗣經本人長期思索並參酌以起訴狀一本主義（起訴時卷證不併送與法院）、公平法院為中心之美、日訴訟制度，深感現行沈痾，非從訴訟制度面根本加以改革難能奏效」。可知，其認為採行新制是希望解決司法制度的各項問題，但問題能否解決姑且不論，尤其此段話觀之，可見得其仍無法揚棄法官公益性、公信性的特質。參林明德，談研議「起訴狀一本主義及配套制度法條化」暨「建議刑事基本人權入憲之必要性及擬議條文說明」之始因，http://www.president.gov.tw/1_structure/famous/column/7_lmd.html,總統府資政顧問言論專欄，2007.1.1最後瀏覽日。
[75]林立，同前註77