公訴筆記刑事上訴實務_準抗告

公訴筆記刑事上訴實務_準抗告
對合議庭案件，因受命法官請假，由代理之他庭個人法官(非合議庭)所為之處分(被告羈押案件移審時予交保)，加以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416），可能所涉之法律問題。

法定法官原則:
德國:
德國基本法第101條第1項明定法定法官原則。
中華民國:
憲法第8條、第16條、第80條及第81條等有關法治國原則、正當法律程序、人民訴訟權保障及審判獨立與法官身分保障等。釋字530號司法行政機關雖得發布司法行政命令，但不得影響或干預審判獨立。釋字第665號解釋。憲法第80條所保障之審判獨立，含個案「審判獨立」與訴訟程序整體免於「非本質干預」，包括個案繫屬於法院開始，到判決宣示的整體過程。（李惠宗，憲法要義，2008，頁560）
而"法定法官原則"即為維護審判獨立，乃人民享有司法授益權之前提。
刑事審判庭之組織，如同法院管轄，皆受法定法官原則之限制，不容刑事法院恣意變更而影響被告權益。刑事案件必須依預先確立之抽象標準，公平分配於法官審理。雖然我國法院組織法對於(狹義)法院組織之管轄事件範圍及程序並無直接規定，但審判庭之構成，必須如同案件管轄般，於分案時，即須確定，且須依抽象且明確之標準決定，不能任由法院於收案後，再依其意思決定。（何賴傑，刑事法院組織不合法之程序瑕疵─最高法院八十九年度台上字第一八七七號判決評釋─，臺灣本土法學31期，2002年2月，頁95~97）依此見解，法院若對於特定案件之分案方式，非依預先確立之抽象標準公平分配於法官審理，而以庭長會議之方式決定由何位法官審理，當是已違反基於法治國原則而來的法定法官原則之憲法誡命。

庭長會議所議決之併案或事務分配
既非終結該審級之判決，也非訴訟上處分之裁定，依現行法之規定，無可供救濟之管道，當事人只能隨同本案判決，以訴訟程序違背法令等事由，一併上訴救濟之，並於確定之終局裁判後，依司法院大法官審理案件法51條規定聲請釋憲。

更新審判程序:法律保留
刑事訴訟法第292、293之規定。 所謂更新審判程序即指廢棄先前已經進行過的程序，重新實行審判程序。

比例原則? 訴訟權、平等權、防止恣意原則
設若該案為殺人案件，被告在押，則所涉之被害法益為生命權，而被告在押所涉之侵害乃自由權之侵害，則原應由合議庭裁定交保之，是否適合由獨任法官以處分交保之，使原得抗告之案件，必須改以異議或準抗告為之?
(1)比例原則
(2)訴訟權:抗告與準抗告審級救濟方式具差異。
(3)平等原則:相同之事項，為何不同之處理。違反平等原則。[釋639不同意見書]。
(4)制度設計難以防止道德風險，且有恣意問題。


法律座談會
發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案 第 33 號
發文日期：民國 99 年 11 月 10 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會彙編（100年1月版）第 754-764 頁
相關法條：中華民國憲法 第 16、23、7、8 條 ( 36.01.01 ) 貪污治罪條例 第 5 條 ( 98.04.22 ) 刑事訴訟法 第 101-2、108、110、121、279、284-1、403、404、416、418 條 ( 99.06.23 )
法律問題：甲涉犯貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之詐取財物罪，偵查中經檢察官向法院聲請羈押獲准，嗣經偵查終結，檢察官以甲涉犯上開罪嫌重 大，提起公訴，並將卷證及羈押中之被告即甲移送法院審理，經法院受理分案後，由 A(審判長)、B(陪席法官)、C(受命法官)組合議庭審理，起訴送審時，由受命法官 C 獨自 1 人訊問後，以被告甲雖犯罪嫌疑重大，惟無羈押之必要，諭知准被告甲以新臺幣 100 萬元具保，受命法官 C 獨自 1 人之具保決定是否合法？
討論意見：
甲說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定不合法。 
按依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定：「第 107 條第 1 項 之撤銷羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條 第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押、第 118 條第 1 項之沒入保證金、第 119 條第 2 項之退保，應以法院之裁定行 之。」於獨任案件，受命法官所為決定即為法院裁定，惟於合議案 件，合議庭三位法官所為決定，始為法院裁定，受命法官獨自 1 人所為決定，其性質為處分，非法院裁定。題示情形，依同法第 284 條之 1 規定係屬應行合議案件，故於諭命被告具保、責付或 限制住居停止羈押時，應經合議庭法官決議後始得為之，受命法官 不得未經合議庭決議即單獨諭知准予被告具保，故受命法官 C 獨 自 1 人所為具保決定不合法。
乙說：受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合法。 
(1)依刑事訴訟法第 108 條第 1 項、第 3 項、第 4 項、第 5 項規定在偵查與審判中不同審級之法院，各有不同羈押期間及不同 羈押期間之起算日，羈押具有程序之獨立性甚明。是以，被告在押起訴送法院審理之合議案件，經受命法官訊問後，認無羈押之必要 ，依刑事訴訟法第 101 條之 2 規定，命具保、責付或限制住居 ，非屬依刑事訴訟法第 110 條第 1 項規定所為之停止羈押，而係使被告免於羈押之決定，自得由受命法官單獨為之，其性質為處 分，如對之不服，應依刑事訴訟法第 416 條聲請所屬法院撤銷或 變更之，惟如以合議庭為具保、責付或限制住居，亦為法之所許（ 最高法院 91 年度台非字第 193 號判決，臺灣高等法院高雄分院 93 年度抗字第 181 號裁定參照）。
(2)依刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定命被告具保應以法院之裁定行之者，係指被告經諭知羈押（處分或裁定）確定後，命被告具保 停止羈押之情形而言，此由同條項規定第 107 條第 1 項之撤銷 羈押、第 109 條之命具保、責付或限制住居、第 110 條第 1 項、第 115 條及第 116 條之停止羈押等，均係於被告經法院諭 知羈押確定後，始得為之，即可得知。題示情形受命法官所為之具保決定，係被告為第一次羈押與否之決定，此與被告經法院諭知羈押後，命具保停止羈押之決定，尚有不同，自無刑事訴訟法第 121 條第 1 項規定之適用。
(3)按對於審判長、受命法官、受託法官所為關於具保之處分，得聲請所屬法院撤銷或變更之，刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款 定有明文，是合議案件之受命法官得為具保處分，否則上開規定即 同具文。
(4)依刑事訴訟法第 279 條第 1 項及第 2 項規定：「行合議審判 之案件，為準備審判起見，得以庭員 1 人為受命法官，於審判期 日前，使行準備程序」、「受命法官行準備程序，與法院或審判長 有同一之權限」，則受命法官於準備程序中係依合議庭之授權而行使審判權，是同法第 279 條、第 416 條第 1 項第 1 款有關受命法官得為關於羈押處分之規定，與憲法第 8 條文義相符，並 無牴觸憲法之疑義；刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款及第 418 條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分，不得提起抗告之審級救濟，為立法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制，未逾立法裁量之範疇，與憲法第 16 條、第 23 條尚無違背。且因向原法院聲請撤銷或變更處分之救濟仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定，故已賦予人身自由遭羈押處分限制者合理之程序保障，尚不違反憲法第 8 條之正當法律程序。至於刑事 訴訟法第 403 條、第 404 條第 2 款、第 416 條第 1 項第 1 款與第 418 條之規定，使羈押被告之決定，得以裁定或處分之方式作成，並因而形成羈押之被告得否抗告之差別待遇，與憲法第 7 條保障之平等權尚無牴觸。業經司法院大法官會議釋字第 639 號解釋甚明，是合議案件，由被告經法官訊問後，認被告犯罪嫌疑 重大，合於法定羈押理由，而有羈押之必要者，得由受命法官為羈 押處分，既合於法律規定且未違憲，則舉重明輕，對被告權益侵害程度較小之具保決定，自無不許受命法官為具保處分之理。
(5)綜上所述，題示情形，由受命法官 C 獨自 1 人所為具保決定合 於法律規定。
初步研討結果： 全部採乙說（實到12位）。
審查意見：採甲說。 補充理由如下：法院合議庭審理案件，受命法官於訊問後，認無羈押之必要，諭知具保，其處分是否合法一案，核即為刑事訴 訟法第 120 條之具保，依同法第 121 條第 1 項後 段之規定，以法院之裁定行之。此項裁定，於合議審判 之案件，受命法官無權為之，最高法院 44 年台抗字第 80 號判例著有明文。
研討結果：採乙說（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 16 票，採乙說 59 票）。
備註
1.對於判決不服者，依法得聲明上訴救濟之（§344Ｉ）。
2.對於法院之裁定不服者，得提起抗告救濟之（§403條以下）。
3.對個別法官或受託法官之處分，則以聲明異議（§288-3）或準抗告（§416）。


Wanli YANG 2014/01/23


資料來源: 
刑事訴訟法上之法定法官原則，保成學儒法政網，http://www.paochen.com.tw/OnlinePublicationsDetail/3/111