性侵害防治的漏洞?

對於法院認被告觸犯妨害性自主罪，宣告緩刑，卻於確定判決漏未付保護管束時，如何救濟?

相關法規
(ㄧ)刑法規定
一、依民國95年7月1日實行之刑法第93條第1項規定：『受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。』
又刑法第91條之1第1項規定：『犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。』。是以犯上開妨害性自主罪，自應於緩刑期間付保護管束。
(二)保安處分的特質
且非拘束人身自由之保安處分，適用『裁判時』之法律，刑法第2條第2項定有明文。保護管束係屬非拘束人身自由之保安處分，並無濃厚自由刑色彩，而有使行為人受雙重處罰之疑慮。此外，違反保護管束應遵守之事項，其情節重大者，檢察官固得聲請撤銷緩刑，然緩刑撤銷後，亦只是執行原本所宣告之刑罰，並無使行為人遭受更大的不利益。是刑法第93條第1項應於緩刑期間付保護管束之規定，應適用從新原則，無庸比較新舊法。

最高法院刑11庭、刑8庭見解 (97台非457、400)
惟目前最高法院見解卻認為：
(ㄧ)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。
(二)刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。
所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。
(三)結論: 原確定判決雖漏未依據刑法第93條第1項第1款規定，將犯妨害性自主罪而諭知緩刑之被告宣付保安處分（保護管束），而有違背法令之情形，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。　

結論(依據最高法院最新見解，無法以非常上訴宣告付保護管束)
刑法94.1.7修正理由中已經明白闡釋出　何以認為妨害性自主罪之被告，應於緩刑期間保護管束:[一、緩刑制度在暫緩宣告刑之執行，促犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，則緩刑期內，其是否已自我約制而洗心革面，自須予以觀察，尤其對於因生理或心理最需加以輔導之妨害性自主罪之被告，應於緩刑期間加以管束，故於第一項增訂對此類犯罪宣告緩刑時，應於緩刑期間付保護管束之宣告，以促犯罪行為人之再社會化。惟為有效運用有限之觀護資源，並避免徒增受緩刑宣告人不必要之負擔，其餘之犯罪仍宜由法官審酌具體情形，決定是否付保護管束之宣告。
二、依第七十四條第二項第五款至第八款之執行事項，因執行期間較長，為收其執行成效，宜配合保安處分之執行，方能發揮效果，爰於第一項第二款增列法官依第七十四條第二項規定，命犯罪行為人遵守第五款至第八款之事項時，應付保護管束，以利適用。
三、依刑事訴訟第第四百八十一條規定，刑法第九十六條但書之保安處分之執行，由檢察官聲請法院裁定，亦即假釋中付保護管束，係由法院裁定之，既法有明文，本條第二項無修正必要。]
漏洞:
1、該等類型之加害人，即使有高再犯性，也因未付保護管束，不會有觀護人依據性侵害防治法第20條相關規定予以輔導或約制。
2、無法召開受保護管束人社區監督輔導會議，難以評估其以何等社區處遇較為適合。
3、無法轉介適當機構或團體。
4、無法為其他必要處遇。




註:最高法院刑3庭:97台非247、最高法院刑8庭於97年2月間(97台非23)均將違法判決撤銷。惟98年起，改變見解。

2009.4.28
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